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厦门法院课题组
前言
自2004年以来，厦门两级法院受理的医疗纠纷案件呈现增长趋势，2004 年受理一审民事案件 36 件，二审7件，合计43 件； 2005 年受理一审62件，二审5件，合计67件，同比增长55.8%；2006年受理一审63件，二审16件，合计79件，同比增长17.9%。医疗纠纷案件的大幅度增长对通过司法途径规范与解决医患纠纷提出了更高的期待。那么，审判实践是否实现或者在多大程度上实现了化解医疗纠纷的目标呢？
在调研中，我们发现，医疗纠纷案件处理结果往往为“双输”判决：一方面，患者通常对对其不利的医疗事故技术鉴定报告或医疗过错司法鉴定结论提出异议，并因举证能力的弱势，抱怨判决保护不力1；另一方面，医疗机构纷纷抱怨举证责任倒置的不公、医疗事故以外侵权责任认定的不合法，指责判决医方承担过重赔偿责任影响了医疗科学技术的发展2。 这种“双输”的判决不仅反映了医疗纠纷案件中医患双方当事人对法律与判决的过高期待，而且也反映了人民法院在医疗纠纷案件审理过程中对法律适用标准的难以平衡的“两难”境地！这种“两难”，不仅源于医疗纠纷案件利益难以平衡而体现出的审判理念的激烈冲突3，而且源于医疗纠纷案件众多新领域4 在理论上的储备与探讨不足，更源于审判实践中法律适用规则“一元化”与“二元化”的不休争论5。为此，厦门法院成立了“关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的课题调研组6”，紧紧结合审判实践，以分析从医疗行为的认定→证据认定→责任认定→赔偿标准认定的各个审判环节中存在的法律问题为研究进路，紧扣法律适用问题7，逐层推进并深入分析了实践中产生法律适用困境的根源，对医疗纠纷案件如何适用法律提出了自己的独特思路与视角。
一、医疗纠纷案件的范围与分类
广义上的医患纠纷可以分为医疗纠纷与非医疗纠纷两种类型。医疗纠纷，即狭义上的医患纠纷，是指患者与医方基于医疗行为导致损害而产生的纠纷，即患者在接受治疗过程中，因医方的医疗行为造成损害后果而要求医方承担赔偿等民事责任的纠纷。非医疗纠纷中，医患双方对医疗行为本身没有争议，主要涉及其他非医疗行为方面的争议，如医院设施是否完备等。课题组认为，只有医疗行为引发的人身损害赔偿纠纷，才成立医疗纠纷。因此，界定医疗纠纷案件范围的关键因素，是关于医疗行为的认定。
（一）医疗行为的认定
一般情况下，医患之间对医疗行为的存在与否不会产生争议8，但是在审判实践中首先面临的就是对医疗行为性质的认定问题，也存在当事人以不属于医疗行为作为抗辩的个别情况。关于医疗行为的认定主要涉及两个问题：第一，医疗行为的内涵和外延问题；第二，非法行医是否属于医疗行为的问题。兹分述如下：
1、医疗行为的内涵和外延
《医疗美容服务管理办法》第2条规定，医疗行为包括医疗美容，但不包括生活美容。参照该规定的精神，课题组认为，认定医疗行为的标准应当是：是治疗性质的行为，包括对身体和肢体缺陷的手术治疗，而不是单纯向当事人提供娱乐、保健或舒适感觉的服务性质的行为。医疗行为不同于其他民事法律行为，不完全适用意思自治的原则，这是因为医疗机构承担的“救死扶伤”的义务客观上限制了它们自愿选择的权利，因此，医疗行为在性质上必然包含了一定的公益性，这是医疗行为的客观属性之一。
从医疗行为的内涵界定出发，课题组认为，实践中争议比较大的一般美容、按摩等纯粹满足精神需求的服务行为应认定不属于医疗行为，而医疗美容、针灸、中医推拿、拔罐等针对疾病或伤痛所进行的治疗行为应认定属于医疗行为。此外，医疗行为应当排除医疗机构从事的医疗活动以外的其他行为，如与患者疾病医治活动无关的医院管理活动、医疗机构的安全保卫活动以及药品的采购等行为。
2、非法行医是否属于医疗行为
在审判实践中，未取得医疗营业执照（或已被吊销、注销）的主体所从事的具有疾病诊疗性质的行为能否认定属于医疗行为，存在不同的观点。有观点认为医疗行为的主体必须是具有合法执业资格的医院工作人员和个体医师，因此非法行医不属于医疗行为。在医疗事故技术鉴定过程中，鉴定机构也往往以被鉴定对象不属于医疗机构为由，拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗活动做出鉴定。
课题组认为，医疗行为的认定并不依赖于行为主体的性质，而应依据行为本身的性质。主体的行为只要具有“治疗”的性质，就应当认定为医疗行为，由此引发的纠纷在审判实践中自然应当认定为医疗纠纷，作为医疗纠纷案件予以审理。因此，以主体是否具备医疗执业资格作为认定是否构成医疗行为的依据显然是不当的，医疗事故技术鉴定机构也不应当拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗行为是否属于医疗事故做出鉴定。
（二）医疗纠纷的分类
根据当事人主张的请求权基础，可以将医疗纠纷分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。一元化观点认为只要不构成医疗事故就不属于侵权行为，因此，所谓医疗侵权纠纷就是医疗事故责任纠纷。课题组认为不构成医疗事故也可能属于侵权行为，因此，根据医疗侵权行为是否构成医疗事故，应将医疗侵权纠纷再细分为医疗事故责任纠纷和一般医疗侵权纠纷，即采纳二元化观点。理由主要是：第一，以“医疗事故”的概念取代 “医疗过失”的概念，与《医疗事故处理条例》（下简称《条例》）中关于医疗事故的内涵的准确定义是相矛盾的。《条例》第二条中规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。虽然该条款中关于“医疗事故”概念的界定似乎与我国民法通则中关于侵权行为的构成要件规定内容一致，即包括四个构成要件：存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的侵权行为，存在患者人身损害的损害后果，存在因果关系，存在过失。但《条例》第四条又规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。
该条规定中，对造成患者不明显人身损害后果的医疗过失行为是排除在“医疗事故”这一概念范围之外，这不能不说是《条例》的一个不足，正由于这一不足，就我国现行立法状况而言，“医疗事故”的概念不能等同于“医疗过失”。第二，如将除医疗事故外的其他医疗过失排除在医疗损害赔偿范围之外，则公民的健康权这一基本权利将无法得到充分保护，与我国宪法和法律所确定的尊重保护人权的基本原则相背离，与“权利必须得到救济”这一法律精神相违背。
二、医疗纠纷案件的证据问题
（一）医疗纠纷案件的举证责任分配
随着医疗科学技术的发展，人们对疾病的复杂性以及对疾病治疗的专业性质有了更深刻的理解，医疗行为也以其特有的专业化分工，逐渐超出了作为一名普通人的患者的认知范围。基于患者在治疗过程中的被动地位以及患者对疾病诊疗常识了解的有限性，产生医疗纠纷后，人们当然有理由让在医疗活动中居于主导地位，全面掌握医疗过程的细节，据有整个医疗活动资料，并且又具有专业化知识的医方承担更多的证明自身无过错的责任。2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，确立了在医疗纠纷案件审理过程中适用举证责任倒置的原则。应该说，区别于一般民事侵权行为“谁主张,谁举证”的举证责任原则，在医疗纠纷案件中确立举证责任倒置原则，确定由医疗机构承担举证责任，是维护社会公平正义的必然要求9。 审判实践中，由患者就医疗行为及侵权后果的存在承担举证责任并无争议，但关于医疗机构承担举证责任的范围认定则争议丛生。
司法实务中，关于医疗机构举证责任范围的争议主要涉及以下两方面的内容：
1、关于医疗过错及因果关系的举证责任。一种观点认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，医疗机构应举证证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错这两个事实，否则视为侵权行为成立，应承担相应败诉责任。另一种观点则认为，根据民法通则关于侵权行为构成要件的规定，医疗机构只需证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错即可，无需两者均要证实。
课题组倾向于第二种观点，理由主要是：医疗侵权行为属于民事侵权行为，其构成要件首先应符合民事侵权行为的一般构成要件要求，即包含侵权行为、损害后果，因果关系、过错四个要件，因此，医疗机构只要证实其不具备其中之一，即可免责。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条第1款第8项主要规定医疗纠纷中举证责任分配原则的例外，并非规定医疗侵权行为的特殊构成要件，即不能理解成医疗机构必须同时举证证明上述两个构成要件都不存在才能免责。
2、关于医疗过错程度及责任比例的举证责任。一种观点认为，医疗机构的过错程度和责任比例可由法官依据对导致医疗过错的行为的分析来做出判定。另一种观点认为，在已确定医疗行为与损害结果存在因果关系且存在医疗过错的情况下,医疗机构还应进一步对医疗过错程度及具体责任比例承担举证责任，否则同样应当承担举证不能的后果。
课题组较为倾向后一种观点，如已有证据证明医疗机构的医疗行为存在过错，且医疗机构又无法证明其医疗行为与侵权后果不存在因果关系时，医疗机构应进一步举证证明医疗过错程度及责任比例。如医疗机构无法就此举证，法院应推定医疗机构承担全部责任，但法院应就医疗过错程度及责任比例的举证责任问题向医疗机构进行释明。理由主要是：医疗过错程度与责任比例，主要涉及引发损害后果的诸多原因中，医疗行为的原因力有多大的问题，这属于医疗行为与损害后果之间的因果关系认定范畴，其举证责任应由医疗机构承担。
（二）医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定
因果关系和医疗过错，因属于医学领域中的专门问题，审判实践中一般都要通过鉴定才能认定，因此，医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定成为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键问题。据统计，审判实践中以医疗事故技术鉴定书作为定案依据的案件数，占全部判决案件数的大多数。如厦门中院2004年－2007年10月受理并审结的50件医疗纠纷上诉案件中，出现医疗事故技术鉴定书的29件，其他司法鉴定书的2件。
审判实践中，主要存在以下争议：
1、鉴定程序的启动问题
鉴定程序一般依当事人申请而启动，审判实践中，主要有两种情形：一是患者主张医疗事故侵权，申请启动医疗事故技术鉴定程序，这类情形当事人争议不大；二是患者主张一般医疗侵权，申请进行医疗事故外的其他司法鉴定。对于第二种情形，启动何种鉴定程序争议较大。一种观点认为，应采纳患者申请进行其他司法鉴定。另一种观点认为，原则上应采纳患者的申请，但如医疗机构已提供医疗事故技术鉴定书，足以证明本案属于医疗事故的，则因双方侵权纠纷的性质已属医疗事故侵权，无需启动其他司法鉴定；如医疗事故技术鉴定书足以证明医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，且医疗事故技术鉴定书被法院采用的，也不启动其他司法鉴定。
课题组较为倾向后一种观点。理由主要是： （1）最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中提出“因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额”，因此，虽患者主张一般医疗侵权，但医疗机构证明属于医疗事故侵权的，其他司法鉴定程序无需启动。但依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应告知患者是否变更诉讼请求。（2）如医疗事故技术鉴定书足以证实医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，且医疗事故技术鉴定书被法院采用的，则医疗机构已完成免责的举证责任，其他司法鉴定程序也无必要启动。
2、二次鉴定问题
(1)是否允许再次申请医疗事故技术鉴定及两次鉴定的证明力问题。审判实践中，围绕不服医疗事故技术鉴定结论的救济途径，存在是否允许不服鉴定结论的一方当事人申请再次鉴定的争议。一种观点认为，医疗事故技术鉴定书系由各级医学会从专家库中随机抽选的医疗专家做出的专业鉴定结论，而各级专家库中的医疗专家并没有等级之分，也没有专业水平高低之别，因此，各级医学会组织做出的医疗事故技术鉴定书的效力是平等的，并不能以上一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书来否定下一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书的效力。另一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条的规定，不服首次医疗事故技术鉴定结论的当事人可以申请再次鉴定，且再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论，但再次鉴定的申请必须在自收到首次鉴定结论之日起15日内提出。还有一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条规定的精神，如果当事人的再次鉴定申请没有超过15日的期限，应该批准当事人的申请，并认定再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论；如果当事人的再次鉴定申请超过15日的期限，在有充分依据证明医疗事故技术鉴定结论存在疑问的情况下，应当先书面通知鉴定机构，要求鉴定机构做出书面答复解释，如鉴定机构仍无法解释的，应批准当事人的再次鉴定申请，并认定再次鉴定结论具有更高的证明力。
课题组倾向第三种观点，理由主要是：①根据《条例》第二十一条的规定，当事人不服首次医疗事故技术鉴定结论的，可以在15日内申请再次鉴定，这是当事人的权利，不能予以剥夺。②在当事人的再次鉴定申请超过15日的情况下，医疗事故技术鉴定作为一项专业技术鉴定，其科学性与权威性在审判实践中应当得到足够的尊重，其证明力一般应当予以采信。但如果有充分依据证明鉴定结论存在疑点，且鉴定机构无法做出合理解释时，也不能以超过15日为由拒绝当事人的再次鉴定申请，否则可能会严重背离客观事实，导致错误认定是否存在因果关系及过错，损害实体公平。③依据《条例》第二十一条、二十二条规定之精神，上一级医疗事故技术鉴定机构做出的再次鉴定结论具有更高的证明力。
（2）法院能否在否定医疗事故技术鉴定书的证明力的基础上直接认定医疗机构承担责任的问题。审判实践中，当医疗事故技术鉴定结论存在重大疑点，导致法院认为其证明力不足采信的情况下，法院能否直接认定医疗机构举证不足，并判令其承担责任，存在不同的观点。一种观点认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条第1款第8项规定，应认定医疗机构举证不充分，推定过错和因果关系存在，并判决医疗机构承担侵权责任。另一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，而应依职权申请司法鉴定，以判断过错和因果关系是否存在。还有一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，也不能直接依职权申请司法鉴定，而应向医疗机构进行释明，告知其是否申请司法鉴定。只有在医疗机构明确表示不申请司法鉴定的情况下，才能依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，认定存在过错和因果关系，并判决医疗机构承担侵权责任。
课题组倾向第三种观点，理由主要有：在医疗事故技术鉴定书已经可以证明不存在过错或因果关系的情况下，医疗机构本来认为其已经履行法律规定的举证义务了，因此，医疗机构就不会再寻求其他的证据材料来证明不存在过错或因果关系。此时，如果法院不采纳医疗事故技术鉴定书的证明力，且不允许医疗机构提供新的证据，就未免有失公平了。鉴于医疗行为的高度技术性和专业性，新的证据也只能是由专业人士做出的鉴定结论，即司法鉴定，但法院不宜直接依职权申请司法鉴定。因为过错和因果关系的举证责任在于医疗机构，是否继续举证是医疗机构的权利，法院不应直接介入，否则有丧失中立性之嫌。法院应向医疗机构释明，由其自行决定是否申请司法鉴定，如医疗机构不申请，则可以认定医疗机构举证不充分，并判决由其承担侵权责任。
3、医疗事故技术鉴定书的完善问题
《条例》规定医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组进行。由医学会主持，有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，而且因为有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由医学会组织做出的鉴定结论比其它司法鉴定机构做出的鉴定结论更值得信赖。但在实务中，不可否认的是，参加鉴定的医学专家往往缺少法律专业知识，不善于从法律构成要件的角度对医疗行为进行分析，特别是在依据《条例》第三十一条制作医疗事故技术鉴定书时，往往表述得过于简单和公式化。有的鉴定书将重点放在是否属于医疗事故的结论上，而对患者损害结果的形成原因，医疗机构有无过错，医疗行为与损害结果有无因果关系，医疗过错行为在损害后果中的原因力比例等问题的分析则比较简略甚至没有。审判实践中，对上述医疗事故技术鉴定书的证明力存在不同观点，一种观点认为，只要医疗事故技术鉴定书有对是否存在因果关系或是否存在医疗过错做出认定即可。另一种观点认为，应要求医疗机构依据《条例》第三十一条规定提供完整的医疗事故技术鉴定书。
课题组倾向第二种观点，理由主要在于： （1）从证据的形式审查来看，《条例》第三十一条规定医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：①双方当事人的基本情况及要求； ②当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；③对鉴定过程的说明；④医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；⑤医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；⑥医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；⑦医疗事故等级；⑧对医疗事故患者的医疗护理医学建议。这是行政法规对医疗事故技术鉴定书的形式要件所作的规定，如果不具备这些内容，法院应当认定鉴定报告不符合证据形式要求，并可以要求医疗机构补正。
（2）从证据的实体审查来看，只有医疗事故技术鉴定书具备上述八方面的完整内容，法院才能通过对这些内容的比对分析，来认定是否存在医疗过错或因果关系。
（三）其他证据问题
1、病历资料证据的认定
医疗纠纷案件审理过程中，医方履行举证责任，首先都要提交相关原始病历资料，用于证明自己的医疗行为没有过错。因此，有关原始病历资料的真实性的认定，或者说病历资料是否涂改、涂改是否构成实质性的影响、涂改应当承担的责任，就成为司法实践中必须面对的问题之一。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件医疗纠纷案件中，原告（患者或者死亡患者亲属）提出病历资料真实性异议的案件达6件。显然，有关病历资料的真实性，业已成为医疗纠纷案件审理中的一个焦点问题。
案例一、患者凤某疑是宫外孕，入住被告某医院，被告按宫外孕治疗，给患者注射了75MG甲氨喋呤，并在做彩超检查后对患者行“诊刮术”，出院诊断为“宫内妊娠：胚胎发育不良。”患者诉至法院，认为被告未按常规诊疗，引发患者终止妊娠的严重后果，对患者身心造成严重损害，并严重侵犯了原告夫妻的生育权，要求被告赔偿相关医疗费用损失并赔礼道歉。经厦门市医学会组织医疗事故技术鉴定，认为由于患者的临床表现特殊，医方根据患者入院时的症状、体征、实验室检查，初步诊断“宫外孕”是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则，得出不属于医疗事故的结论。诉讼中，原告认为被告医院已经擅改相关病历资料，向法院申请对病历资料进行笔迹鉴定。经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认为：“被告的入院诊断：‘宫外孕？（右输卵管妊娠）’系在‘宫外孕、（右输卵管妊娠）’的基础上填描而成的；2001年9月30日的病历记录‘右输卵管妊娠可能。注意生命症及右下腹痛情况，再观。’‘妊娠’二字之后原字符应为‘：’，后涂改为‘可能’，并在擦刮该行后面字迹基础上添写为‘注意生命症及右下腹痛情况，再观。’”法庭经审理认为，被告对部分病历进行了修改，鉴定机构根据修改后的病历做出了医疗事故技术鉴定，但该修改并未影响到鉴定机构对被告诊治行为的认识，故不影响鉴定书的真实性、合法性与关联性。据此，判决驳回原告的诉讼请求，并由原告患者承担笔迹鉴定费。
患者的诊疗病历是医疗行为发生的第一手原始证据材料，更是诉讼前与诉讼中进行鉴定的基础材料，因此，病历资料的真实、完整性对纠纷的双方而言，无疑是至关重要的，对于案件的正确判决无疑也是至关重要的。因为，病历资料不仅记载了患者就医的整个过程，对案件的事实认定产生决定性的影响，而且也记录了诊疗过程中医生的主观诊治过程，对认定医方的主观过错存在与否及过错程度具有决定性的直接影响。然而，实践中所有的原始病历资料一般均掌握在医方手中，患者有充分的理由质疑医方可能擅改病历。因此，如何保证医疗纠纷案件中相关病历资料的真实性与完整性，也就成为司法审判必须面对的难题与焦点之一。上述案例一，无疑涉及到两个核心问题,具体分述如下：
第一个问题，即病历资料真实性的举证责任承担及举证责任限度问题。审判实践中并没有遵循医疗纠纷案件举证责任倒置的原则，而是按照“谁主张谁举证”的一般侵权责任原则，责成提出病历资料被擅改主张的患者承担举证责任，要求患者提出证据证明病历资料被医方擅改或者申请进行病历笔迹鉴定。这样对处于举证弱势地位的患者课处较为严格的举证责任，会违背医疗纠纷案件举证责任倒置的原则吗？这确实是一个值得反思与探索的问题，因为，毕竟是医方单方掌握相关病历资料，这决定了医方对保证病历资料的真实性、完整性应当承担更多的责任。当然，允许患者随意提出没有根据的质疑，显然既不经济也不合理。因此，课题组认为，责令患者对病历资料的真实性承担完全的举证责任显然不够妥当，患者的证明责任应当限定于：提出具体的被擅自涂改的合理疑点，哪怕这些疑点并未实质影响到鉴定机构对诊疗行为的认识，就实现了证明责任的转移，医疗机构应当接着承担消除这些疑点的证明责任。
第二个问题，即对病历是否构成实质性修改的认定问题。课题组认为只要患者指出医疗机构擅自修改病历的具体疑点，医方即应当对病历的真实性与完整性承担证明责任，包括应当举证证明其对病历的“单方面完善”不构成实质性修改。在具体的案件审理过程中，在判断医方单方面对病历修改或者涂改是否达到实质性修改的程度，从而实质性影响鉴定机构与人民法院对诊疗行为的认定时，应注意两点：首先，应结合个案的具体情况来做出具体的分析。如在上述案例一审理过程中，根据鉴定结论，法院认为，将病历记录“右输卵管妊娠：”，涂改为“右输卵管妊娠可能”，并在擦刮该行后面字迹基础上添写 “注意生命症及右下腹痛情况，再观”，只是医方事后规范病历书写的行为，并没有修改和变更相关诊断情节表述，从而不足以影响鉴定机构对被告“初步诊断宫外孕是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则”的鉴定认识，因此，判决不构成实质性修改。其次，认定是否构成实质性修改，应强化医方的证明责任。因为，在医方单方面掌握病历资料的情况下，医方对病历进行哪怕是最小的修改，都是一种严重的背信行为。如果在司法层面不对医方的这种背信行为予以必要的惩戒，就有可能纵容医方损害患者的利益，干扰司法的审判进程。因此，只要医方单方面擅自修改病历的行为，达到“可能影响”鉴定机构和法院对诊疗行为和医疗过错的认定的程度，而无须达到 “足以影响”相关认定的程度，就应当判令医疗机构承担相应责任。
2、医学文献资料证明力的认定
医疗纠纷案件审理过程中，医方提交相关医学文献资料证明自己的医疗行为没有过错，是一种惯用的做法，因此，医学文献资料的证明力的认定，也是医疗纠纷案件审理中经常碰到的问题。2004--2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47个案件中，医方提交了相关医学文献资料的案件达36件，其中单纯提交医学文献资料作为证据，而未申请医疗事故技术鉴定，结果被判举证不足的案件就有3件（另有1件自证免责成立）。
课题组倾向认为，医疗纠纷中，在缺乏其他证据佐证情况下，医学文献资料一般不能成为裁判的唯一依据，除非医学文献资料对具体问题的证明足够明确。理由主要在于：(1)基于医学理论的专业性以及医疗行为的临床经验性，法官在案件审理中一般都本能地拒绝医方单纯提供医学理论资料自证免责的做法。这既体现了法官群体对医学科学的必要尊重，也反映了医疗纠纷案件审理中对医疗事故技术鉴定这一具备专业性而又相对中立的证明手段的依赖。“我看不懂这么复杂的医学理论，因此无法据此做出医疗行为正确与否的判断”，法官群体这种对自身司法能力的自制，无疑是明智的，也是合乎法治文明的。(2)医疗纠纷案件审理中，医学文献资料一般只能担当“辅助证据”的角色，除非它对具体问题的证明足够明确，以致于作为一名承办该案的具体法官（该法官可能没有任何医疗知识）也可以理解，认为足以采信。
三、医疗纠纷案件的责任认定问题
从某种角度而言，法官与医生都在从事“权利恢复”的工作，只不过，后者仅限于生命健康权。但专业壁垒的客观存在，使得法官在审判实践中较多地依赖于医生所提供的专业知识。目前，医疗事故技术鉴定书仍然是法院进行责任认定的重要依据。10因此，下文将重点结合医疗事故技术鉴定书分析医疗纠纷案件的责任认定问题。
（一）涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况统计
课题组对思明区法院2004--2006年审结的医疗纠纷案件中涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况进行了统计分析，具体如下：
1、鉴定结论认定不属于医疗事故亦没有指出医方存在任何问题，判决驳回患方全部诉求的9件；
2、鉴定结论认定属于医疗事故的11件，其中判决医方承担主要责任的9件；
3、鉴定结论认定不属于医疗事故同时指出医方存在问题的16件，其中判决驳回患方诉求的3件，判决医方承担责任的13件，详见表一。
（二）医疗事故技术鉴定书中关于医疗过错的“二元认定”
医疗事故技术鉴定书所指出的医疗过错，主要涉及两种性质的行为：一种与医疗技术直接有关，如未及时做某项诊疗行为；另一种是医疗技术以外的行为，如病历记载不完善。确定医疗事故以外的医疗过错能否构成责任，不能凭过错行为的性质一概而论，而应结合损害后果、因果关系等要素综合考量。
上述表一的统计结果表明，鉴定机构在实际操作中，也认为医疗机构存在医疗事故以外的医疗过错，只不过这种过错在鉴定书中仅仅是体现为“医方存在问题”、“不足”、“欠缺”等形式。鉴定书中指出的“医方问题”，显然系以医疗规范作为认定标准，文义上应与过错属同一范畴。有一种观点认为，鉴定机构之所以在鉴定结论中对医方行为存在的不足作另行交待，主要是为了进一步规范今后的医疗行为，纯粹属于医疗内部管理行为，如病历记录不全、询问不详细等，因此，这些过错的存在不足以导致医方承担法律责任。另一种观点认为，应当将医方的内部管理行为的瑕疵从医疗事故以外的过错中区分出来，对于医疗事故以外的医疗过错，应结合因果关系分析是否承担民事法律责任。课题组倾向后一种观点，因为实践中更多的医方 “不足之处”，是医疗行为的一部份，或者一个环节，与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，如漏诊、转院不及时、诊断不及时、检查措施不及时、诊断不够准确、告知不充分不准确不及时等。这些“不足之处”在大多数情况下，都可能导致患者“延误治疗时机、丧失生存机率、加重损害后果、延长治疗时间”等不利后果，或者侵犯患者知情权，应当承担相应法律责任。
课题组认为，医疗事故技术鉴定书中的这种“二元认定”是当前法学界“一元化”与“二元化”争议的实际源头，在医疗事故技术鉴定书已经做出二元认定的情况下，法院无论从文义、医理还是衡平的角度，都只能适用“二元化”确定责任。
（三）鉴定机构与法院对损害后果及因果关系的不同界定
从上述涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况统计可以看出，鉴定机构与法院对损害后果和因果关系的认定存在差异。鉴定机构适用的损害后果认定标准是“最终的、物理性的损害后果”，如死亡、器官功能损害等终局性结果，对于在疾病诊疗过程中产生的如生存机会减少、生命延长机率减轻、容颜形象受损等，则认为不属于损害后果。对因果关系的认定，鉴定机构采用的是直接因果关系理论，即只有医疗行为对患者身体产生明显的直接损害的才认定有因果关系。
课题组发现，在审判实践中，对于鉴定结论认定“属于医疗事故”的案件基本上没有争议；对于鉴定结论认定“不属于医疗事故”，不存在因果关系，但存在一定过错，且事实上造成患者一定损害后果的案件则有两种观点。一种观点认为，医疗事故技术鉴定书认为不存在因果关系或者损害后果的即免于承担民事法律责任；另一种观点认为，此种情形是否承担责任还需进一步分析。课题组倾向于第二种观点，理由在于：1、生存机会以及生命延长机率、容颜形象等均属于生命健康权的派生权益，如果受到侵害也应该纳入损害后果的范畴，而这些损害结果却被医疗事故技术鉴定书排除在外。2、鉴定机构采纳的是“与医疗行为直接相关”的因果关系认定标准，这个标准至少排除了两种情况：其一，虽然不属于医疗行为，但因与医疗行为结合，依其它实体法仍应承担民事责任的情形，如医疗产品质量责任；其二，虽然损害后果不是医疗行为直接导致的，但医疗行为存在过错，并与诸如患者自身健康状况等原因共同造成损害后果。
课题组认为，鉴定机构与法院在损害后果及因果关系的认定上出现前述差异的主要原因，在于两者所适用的依据不同。鉴定机构适用的是行政法性质的依据，与鉴定机制对应的是行政归责原则；而法院在医疗纠纷案件中适用的是比行政法范围更广泛的民事法律，与责任构成体系对应的是民事归责原则。对于司法实践中解决该问题的对策，课题组的意见是 “求同存异”，没有必要以操作性不强的所谓建议完善立法的方式强求统一，对于损害后果及因果关系的界定差异，完全可以通过发挥法律赋予的司法能动性妥当解决。
如陈某鑫诉厦门中医院一案11，陈某鑫入院时诊断为慢性胆囊炎、胆囊结石和肝囊肿，在住院期间行LG胆囊摘除术。厦门市医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为，“1、……该手术与术后发生的脑梗塞无直接因果关系。2、本例选择手术时机欠妥当。”得出“不属于医疗事故”的结论。福建省医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为，“……医方在诊疗过程中未违反诊疗常规，患者的脑梗塞与医方的诊疗行为无因果关系。3、医方在诊疗过程中存在不足之处：对患者的围手术期观察不够，对患者的基础疾病，如高血压、动脉硬化等可能诱发的后果与患者家属沟通不够。”亦得出“本病例不属于医疗事故”的结论。一、二审法院均认为，虽然中医院对陈某鑫的诊疗行为不构成医疗事故，但诊疗过程确实存在鉴定书所指出的不足之处，且该不足之处在医学上对陈某鑫出现脑梗塞的病情发展产生了实质性影响，中医院应依法承担相应的过错赔偿责任。根据中医院的过错程度，判决其承担25%的责任。
四、医疗纠纷案件的损害赔偿标准问题
《条例》第五十条规定了医疗事故的赔偿范围和赔偿标准，包括残疾生活补助费及其标准，但没有规定死亡赔偿金，引发了医疗事故死亡和伤残赔偿中的“重责轻赔”现象。此外，根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定，医疗赔偿纠纷实行两重赔偿标准（“双轨制”），构成医疗事故的，参照《条例》规定进行赔偿；非医疗事故纠纷的，适用《民法通则》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等规定进行赔偿。由于后者的赔偿范围大于前者、赔偿标准高于前者，而前者的损害和过错程度大于后者，也在理论上产生了“重责轻赔”的悖论。
（一）医疗事故死亡与伤残赔偿中的“重责轻赔”现象
为直观感受这种现象，调研组对思明区法院2004-2006年审结的造成伤残以上损害后果的医疗纠纷案件的赔偿情况作了具体的统计分析，详见表二：
从以上统计可以看出，构成医疗事故的死亡赔偿金额远低于构成医疗事故的伤残赔偿金额，“重责轻赔”的现象非常突出。这当然违背了最起码的公平原则和衡平法理，而造成该结果的最重要的原因，无疑就是《条例》排除了“死亡赔偿金”的赔偿项目。
基于医疗行为的公益性质和高风险性，有必要区别医疗损害赔偿与一般人身损害赔偿，但是，在医疗事故赔偿项目已经规定残疾生活补助费的情况下，医疗纠纷中一概排除“死亡赔偿金”，特别是当医方存在明显过错导致患者死亡的情况下，驳回患者死亡赔偿金的诉讼请求，显然是严重不公平的，这是实践中患者在提起诉讼时回避医疗事故损害赔偿诉求，而选择提起医疗损害赔偿诉求的根源。课题组认为，与其单纯的不分情节的排除适用，引发医患矛盾的激化，不如在限定死亡赔偿金总额的同时，区分具体情节和过错程度给予适当赔偿，即将死亡赔偿金纳入医疗事故损害赔偿范围。
（二）医疗事故责任与一般医疗侵权责任的“重责轻赔”悖论
按照《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定，在确定医疗事故责任和一般医疗侵权责任的赔偿金额时，因医疗事故责任的损害后果和过错程度均大于一般医疗侵权责任，而医疗事故责任的赔偿范围却远远小于一般医疗侵权责任，赔偿标准也远远低于一般医疗侵权责任，这在理论上产生了“重责轻赔”的悖论。对此，有观点认为，在赔偿项目和赔偿标准上，应将《条例》视为《民法通则》的细化，参照《条例》规定执行；而《条例》规定不明确或者没有规定的应参照《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，因为司法解释也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。也有观点认为，对于构成医疗事故责任的，严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿；对于一般医疗侵权责任也应当参照《条例》规定的范围和标准。还有一种观点认为，不管是否合理，最高院的通知内容是清楚明确的，应该严格按照通知的规定执行，即构成医疗事故的，适用条例的规定；不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用民法通则和相关司法解释的规定。
课题组较为倾向第二种观点，对于构成医疗事故责任的，应严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿；对于一般医疗侵权责任，也应该参照《条例》规定的范围和标准，并适当减轻责任比例进行赔偿。理由主要有：第一，不管立法对医疗事故责任的赔偿范围和标准做出限定的理由是什么，限定本身体现了国家对医疗行业的特殊立法政策及对医疗机构的特殊保护，司法者应该也只能尊重立法者的选择和取舍，应严格按照《条例》规定确定医疗事故责任的赔偿范围和赔偿标准；第二，一般医疗侵权责任的过错程度和损害后果都较医疗事故责任轻，按照价值判断和利益衡量的方法，患者所能获得的赔偿金额也应比医疗事故责任少，因此，在确定一般医疗侵权责任的赔偿范围和赔偿标准时，应该参照《条例》的规定适当减轻。
这一结论也可以从思明法院审理医疗纠纷案件的实践中得到印证。从上述统计表一的分析可知，医疗事故技术鉴定结论认定不构成医疗事故的16个案件中，判决驳回患方诉讼请求的有3件，判决一定程度支持患方诉讼请求的有13件。但是，这十三个案件中，最高赔偿标准一般仅限于医疗费用损失范围（除了1件属于医疗产品质量责任案件判决医方承担全部责任）。由此可见，司法实践中，构成一般医疗侵权责任的赔偿金额，明显低于构成医疗事故责任的赔偿金额。
（三）对医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的变更
在思明区法院2004——2006年审结的构成医疗事故责任的11个医疗纠纷案件中，有3个案件的判决没有采纳鉴定机构所作的医方承担轻微责任的鉴定结论。换言之，法院最终变更了（或者说提高了）医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。那么，法院的这种变更是否科学合理呢？
课题组倾向认为，法院有权力变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。理由有：第一，医疗事故技术鉴定结论属于证据形式中的专家证言，采纳与否的决定权在法院。因此，法院变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度，在法律依据上没有问题。第二，如上文所述，鉴定机构对损害后果及因果关系的界定与法院有所不同，这样，依照法律的规定，法院就不仅可以，而且应当在一定条件下变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。那么，变更的条件是什么？
案例二、原告的儿子2003年3月1日身体不适，3月5日上午8时到被告处就诊，接诊医生为书写病历。经化验，患者血中白细胞为42.08×109 /L，依被告单位之规定，血中白细胞超过20×109/L即应转至上级医院就诊，但被告接诊医生未按规定将患者转上级医院，也未告知患者自行转院就诊，而是对患者作静脉点滴、肌肉注射处理，另外还开两天的口服药物。患者静脉点滴至当天下午一时许，接诊医生未向家属作医嘱便让患者回家。同日下午16时30分许，患者自感病情未缓减，经过约2小时50分钟后，由原告带到其他医院急诊，因抢救无效，患者于当晚20时30分临床死亡。厦门市医学会组织做出的鉴定结论认定不属于医疗事故，福建省医学会组织做出的鉴定结论则认为“死亡原因为感染性休克……医方未及时转上级医院，造成延误诊治，违反了医疗规范……患者3月1日发病，3月5日才首次就诊……治疗期间，患者自行离院回家；直至16：30病情加重，又延误约2小时50分钟才送抢救，此与患者死亡有密切关系。”得出结论是“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任”。法院认定被告构成医疗事故责任，同时认为被告的接诊医生在化验发现患者血象异常后，未按被告单位的规定予以转诊，也未进行医嘱，已违反专业医生的注意义务，并进而影响了患者或家属对病情的注意程度。因此，法院对鉴定机构在医疗事故技术鉴定书中对责任分担的认定不予采纳。判决被告应对原告的损害承担90%的主要责任，原告承担10%的次要责任。
从案例二中鉴定机构与法院对医患双方行为对损害后果的原因力分析可以看出，法院在肯定医患双方均存在延误之外，更进一步揭示医方的行为与患方的延误之间具有相当的因果关系。正是这个第二重的因果关系，使得法院最终变更了医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。课题组认为，法院变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的条件包括：
第一，该类可变更责任程度的案件涉及的医方过错行为，原则上应限于医疗程序性规范的行为，如脱岗、输错血或上述案例中的转院制度、医嘱等，而对于涉及临床医疗技术行为的医疗事故技术鉴定结论的责任程度12，一般不宜变更。因为法官除了依文义即可直接解读的程序性医疗规范之外，不具备临床医学知识，无法正确判断临床医疗技术行为对损害后果的原因力。
第二，对于因治疗风险大、难度高的疾病引起的医疗事故，一般不宜变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。这是因为医疗机构作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与其他人身损害行为有着根本的不同；同时，医学发展的历史，从某种意义上说也是不断产生过错、发现过错、纠正过错的历史，对于在风险大、难度高的疾病治疗过程中造成的损害后果，如果对医方规定过于苛刻的责任，确实会妨碍医学的进步。但什么才是风险大、难度高的疾病呢？课题组认为，应该采用权威的医学文献资料作为有效的辅助说明手段。
第三，在对不同行为作损害后果的原因力分析时，应坚持侵权行为法中的相当因果关系理论，即以社会经验和一般情理为判断标准，在原因链上限于“原因的原因”。如案例二中，患者死亡的原因之一为其自身的延误，但经过情理分析，根据经验判断，处于被动地位的患者没有得到任何应该并且可以由医方提供的医嘱信息，才导致其没有对病情的严重性引起足够的注意。因此，医方的不作为是患者延误的原因，亦为造成患者死亡的“原因的原因”，法院可以据此变更医疗事故技术鉴定结论中医方的责任程度。
五、医疗纠纷案件案由的认定
有关医疗纠纷案件案由的确定，大概是审判实践中最亟待规范的问题之一了。如人身损害赔偿纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、医疗人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗赔偿纠纷、医疗过错损害赔偿纠纷、医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷、医疗行为人身损害赔偿纠纷、医疗事故人身损害赔偿纠纷、医疗过错人身损害赔偿纠纷、医疗纠纷等等都曾有人主张作为医疗纠纷案件的案由。据北京市高级人民法院统计，在医疗纠纷案例中出现了9个案由，而且还存在同一案件一审和二审案由不一以及同一医疗侵权行为确定两个以上案由的现象13。
但是，除了是否应当划分医疗事故责任纠纷与一般医疗侵权纠纷外，有关案由的确定在本质上并不是一个法律问题，而只是一个立案环节中亟待规范的技术性问题。有一种观点认为，患者在起诉时，并不清楚医院是否构成医疗事故，因此要求他们提起医疗事故诉讼请求是不现实的，而且在目前赔偿标准二元化的情况下，患者当然要选择更高赔偿标准的诉因，为减少此类纠纷的复杂性和对抗性，应将案由统一修改为“医疗损害赔偿纠纷”。还有一种观点主张根据当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医疗纠纷案件的案由，以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担侵权责任的，应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；以医疗机构违反民事合同义务要求医疗机构承担违约责任的，应确定为“医疗服务合同纠纷”。还有一种观点认为，对于构成医疗事故的，应确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”；对于不构成医疗事故的，应确定为“一般医疗侵权损害赔偿纠纷”。
课题组认为，在当前二元论客观存在的基础上，只要是医疗侵权纠纷，不论统一为“医疗损害赔偿纠纷”，还是划分为“医疗事故损害赔偿纠纷”与“一般医疗侵权损害赔偿纠纷”，都是可以的，只是亟待规范统一。但从案件审理流程看，案由的确定是在立案环节完成的，当时可能还未对是否构成医疗事故做出鉴定，因此统一确定为“医疗损害赔偿纠纷”较为妥当。
那么，在案由规范统一之前，患者以“医疗事故损害赔偿纠纷”为诉因起诉后，能否变更诉因为“一般医疗侵权损害赔偿纠纷”呢？同时，若患者以“一般医疗侵权损害赔偿纠纷”为诉因起诉后，能否允许医院方以构成“医疗事故损害赔偿纠纷”为由相抗辩呢？其实，在“二元”法律规则客观存在的前提下，不论患者是否变更诉因，构成医疗事故的，均应适用医疗事故损害赔偿标准予以赔偿；若不构成医疗事故的，医方以构成“医疗事故损害赔偿纠纷”作抗辩无效，当然应当允许患者变更诉因，或者由法院释明后径行变更案由。
结语
通过这次调研，课题组发现，有关医疗纠纷案件法律适用中的“一元化”与“二元化”争论，其实是一个伪问题，或者说，是一个脱离实践的仅停留于理论层面的“纯”学术问题。当人们争论存在不存在医疗事故以外的医疗过错的时候，实际上忽略了一个基本的前提：医疗事故能够涵盖所有的医疗过错及医疗损害吗？将医疗侵权责任等同于医疗事故责任的观点以及《条例》的部分规定，实际上忽视了几个明显的实践问题：（一）《条例》所规定的构成四级医疗事故的“明显人身损害”显然难以涵盖“患者的知情权”、“容貌形象”以及“患者生存机会”等权益受损的情形。（二）医疗事故技术鉴定书中认定的构成医疗事故的“过失”，显然与民事侵权责任中的“过错”是两个不同层面的法律概念。在医疗事故技术鉴定书中，过失仅指医方严重违反医疗常规的治疗或诊断行为，而民事侵权责任中的过错概念当然包括了医方违反医疗常规的严重过失行为，还包括那些违反医疗常规虽然未达到严重程度，但是已经或者明显可能对患者权益造成损害的“不足之处”。（三）医疗事故技术鉴定书中认定的构成医疗事故的因果关系，与民事侵权责任中的“因果关系”，也是两个具有不同内涵的法律概念。构成医疗事故的因果关系，仅指那些错误诊断与治疗行为对患者身体造成明显的直接损害的因果关系，而不包括那些患者自身病症发展与误诊、漏诊等医疗过错行为相混合导致患者身体损害的因果关系，更不包括其它的医疗过失行为间接造成患者身体损害的因果关系。这显然是对侵权行为法中因果关系概念的极大限制。（四）医疗事故责任的责任承担方式，除了民事赔偿责任以外，更侧重于确定对医疗机构和医疗人员的行政责任。因此，构成医疗事故的医疗纠纷案件中，对医疗机构民事赔偿责任的限制，实际上隐含了以行政责任填补其民事责任不足的考虑。但是，民事赔偿责任作为对外的法律责任，是医疗机构内部承担的行政责任所不能替代的。（五）鉴于医疗科学技术的发展对临床试验探索的依赖，有必要对医疗机构承担民事赔偿责任进行一定的限制，以鼓励医疗临床探索，促进医疗科学技术的发展，从而实现社会大众整体医疗福利的提高。但是，这种限制应当建立在具有临床探索意义的重大医疗行为的基础之上，对于大多数根本不含临床探索性质的普通医疗行为则没有理由限制过多。（六）《条例》规定，造成患者死亡的医疗事故，医疗机构不承担“死亡赔偿金”的赔偿责任，因此，患者死亡的赔偿标准远远低于患者残疾的赔偿标准，这会不会引发医疗机构为减少赔偿数额，“与其治残，不如治死”的道德风险？抛开《条例》的规定对死亡患者是否公平的法理争论，单从常理来看，这至少是一个严重而又现实的法律漏洞。
由是，医疗纠纷案件法律适用中的二元化做法也就成为司法实践的一种无奈之举！
课题指导：郝勇
课题负责人：洪志坚
课题组成员：赖华平、陈永华、张嵘、
张超、黄子瑞、王铁玲
1据厦门市思明区人民法院统计，2004——2006年间，该院判决审结的47件医疗纠纷案件中，患者完全胜诉的案件仅有1件（而且是属于后续治疗费用的诉讼），基本胜诉（诉求获支持超六成）仅有5件，约占判决案件的10%，判决支持赔偿不到20%的案件16件，约全部判决案件的34%，而被驳回全部诉求的16件，约占全部判决案件的34%。
2医方认为，适用过错及因果关系的举证责任倒置，一方面降低了患者的诉讼门槛，使医疗单位疲于应对更多的纠纷，另一方面，增加医疗单位的责任，影响了医务人员对医学新知探索的积极性，可能导致消极性防御医疗，以及引发人才流向低风险专业甚至低风险行业。
3基于医患双方利益保护的角度不同，有的主张重点保护患者的人权，有的主张根据医疗行为的公共性质应当优先保护医方医疗行为。
4 如知情权的范围以及责任限度、患者生存权机会丧失的责任范围与限度等。
5准确地说，法律适用的“一元化”或“二元化”并非一个专业法律术语，最高人民法院民一庭负责人在审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中提到，法律适用二元化“不是法律适用依据的不统一，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。课题组认为，本课题所涉及的“一元化”与“二元化”主要是指针对同一社会领域的法律适用问题，因立法上存在一般法与特别法的区别而导致的法律适用依据的不统一。具体到医疗纠纷领域，最高院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释》,与《医疗事故处理条例》在是否存在医疗事故以外的医疗过错以及相应的赔偿标准等方面的规定相互冲突，导致审判实践中处理医疗纠纷案件存在两个问题：第一，鉴定结论不构成医疗事故，但存在其他医疗过失，是否还应承担赔偿责任的问题。最高院《通知》规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”即医疗纠纷在性质上存在医疗事故责任纠纷与一般医疗侵权纠纷。而《医疗事故处理条例》第49条规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，排除了医疗事故损害以外的一般医疗损害的存在。第二，鉴定结论构成医疗事故，赔偿范围应如何确定的问题。即适用最高院人身损害赔偿司法解释和医疗事故处理条例的矛盾问题，司法解释规定的赔偿范围远远大于条例的规定，赔偿标准也远远高于条例的规定。在这两个问题上，对于医疗事故处理条例之外是否还应适用民法通则及司法解释的不同观点构成所谓的“一元化”和“二元化”。
6课题调研组由厦门市中级人民法院郝勇副院长任课题指导，抽调两级法院民事审判骨干，对近年来两级法院审理医疗纠纷案件中存在的法律问题进行了一次深入研讨与梳理，重点对思明区人民法院2004-2006年三年期间以判决方式审结的47件医疗纠纷案件逐案进行了一次集中梳理分析，同时于2007年初配合最高人民法院研究室与国家卫生部医政司在厦门召开了一次有关医疗损害赔偿问题座谈会，并派出课题执笔人之一参加了最高人民法院法研所2007年6月份在广东省佛山市中级人民法院召开的有关医疗损害纠纷案件调研座谈会，认真听取了医方代表、患方代表、医疗事故技术鉴定专家代表、司法鉴定专家代表以及审判法官代表的意见与建议，就医疗纠纷案件法律适用问题进行了系统的归纳与整理。
7调研课题确定调研的范围仅限于“法律适用问题”，有选择性地主动放弃了对相关法学理论作深度的论述，以便于对“法律适用问题”以及相关司法对策能够进行更深入更集中的探讨。
8思明区人民法院以判决方式审结的47个案件中，包括2件隆鼻、行重睑术医疗美容纠纷案件，医患双方对医疗行为均没有提出异议。
9虽然医方普遍认为，适用过错及因果关系的举证责任倒置，一方面降低了患者的诉讼门槛，使医疗单位疲于应对更多的纠纷，另一方面，增加医疗单位的责任，影响了医务人员对医学新知探索的积极性，可能导致消极性防御医疗，并引发人才流向低风险专业甚至低风险行业。但是，课题组认为，举证责任倒置本身并没有加重医方的责任，仅仅只是基于医方优势地位而伴生的对等责任。正如广东省佛山市中级人民法院研究室李军副主任在座谈会上指出，有关医方承担举证责任问题，理论上似乎强化了医方的证明责任，其实在实践中并没有多大意义，因为医方在医疗过程中居于主导地位并实际占有全部医疗资料，因此即使不强调医方的举证责任，只要按照优势证据披露原则，医方也应当如实披露全部证据资料，否则就应当承担证据披露不全或不实的责任，推定其承担败诉风险。课题组认为，前述说法虽然在对举证责任的解释和理解上过于狭窄，但是指出了问题的关键——实践中医方在证据上显然处于优势地位，由其承担举证责任是合乎公平原则的。
10 厦门中院在审判实践中运用医疗事故技术鉴定书的情况参见前文“医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定”部分
11参见(2007)厦民终字第211号民事判决。
12作医疗程序性及技术性规范行为的区分，系从非医学角度对医疗行为形成的认识，并以能否为非专业人员直接理解为标准，并非严格的医学概念。它实际上借用了《医疗事故处理办法》中“责任事故”与“技术事故”的划分：医疗责任事故是指由于医务人员违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的医疗事故。医疗技术事故是指责任人因专业技术水平和经验不足等原因导致诊疗护理失误所致的医疗事故。
13北京市高级人民法院民一庭：《关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》，载于《判解研究》2006年第5辑第42页。 | 
