医患纠纷是目前社会热点问题之一，如果得不到妥善处理，极易影响社会关系的稳定。如何更好地规范医疗行为，调整医患关系，既保护患者的合法权益，又有利于医疗事业的健康发展，已成为审判实践中急待解决的问题。为此，我们对东营市2001年以来审结的医疗纠纷案件进行调查分析，对当前医疗纠纷的特点、形成原因、解决的方法、当前审理医疗纠纷存在的问题进行了归纳总结，以期能为审判实践提供些许帮助，更好地提高该类案件的审理质量。

　　一、医疗纠纷案件的现状及主要特点

　　（一）医疗纠纷案件的现状

　　近年来，随着我国医疗卫生事业的发展和人民生活水平的不断提高，医疗卫生保健已经成为人民生活中不可缺少的主要组成部分，人们对生命权、健康权的认识逐步加强，医疗方面的纠纷也呈现出逐年增多的上升趋势，医疗纠纷的索

　　赔额的标的已经突破上千万元，实际获赔额高达几百万元，引起了社会各界对医疗纠纷的广泛关注，成为当前社会的一个热点问题。

　　人民法院对医疗纠纷案件的审判，不仅依法保护了医患双方的合法权益，而且促进了医疗卫生事业的健康发展。但由于该类案件的法律关系复杂、所涉及的社会利益面广，以及其独特的特点和发展动态，对人民法院的工作和整个社会提出了巨大的挑战，因此，加强该类案件的深入研究，已经成为当前司法界和法律界的迫切任务。

　　（二）医疗纠纷案件的主要特点

　　1、诉讼案件的数量逐年上升

　　2005年我市两级法院共受理医疗纠纷案件148件，而2001年全年仅受理该类案件14件，2002年最高人民法院颁行《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），国务院也于同年公布实施《医疗事故处理条例》，当年全市法院受理医疗纠纷案件迅速上升到25件，医疗纠纷案件的数量在2003年与2004年又平稳增长，分别为31件、37件。从统计的案件数量情况可以看出，最高法院《证据规定》与国务院《医疗事故处理条例》的颁行对该类案件数量的较快增长起到了很大的影响。

　　2、医疗纠纷案件的表现形式多样，类型复杂

　　当前医疗纠纷案件，基本上涉及到医疗行为的各个阶段，在护理、诊疗、手术、康复的各个环节均出现了原因各异的纠纷。从统计数据看，在2001至2005年我市法院所审结的件判决结案的148件医疗纠纷案中，患者认为医方误诊误治的纠纷有33起；认为手术不当或手术错误的有58件；患者认为医方护理不当的纠纷有25起；认为医方医疗器械或药物检查不当的有12件；治疗过程中输血或使用血液制品感染病毒引发的纠纷有6件；因其它原因引发的医疗纠纷有14件。 

　　3、医疗纠纷案件的处理难度较大

　　由于医患双方地位的特殊性、医疗服务行业的专业技术性、法律法规的不健全等原因，这无疑加大了该类纠纷的处难度。从统计资料看，在所审结的医疗纠纷案件中，判决占60％，且在判决的案件中又有90％的案件提起了上诉。而同期一般民事案件判决仅占30％左右。医疗纠纷案件同一般民事案件相比，判决所占的比例大，调解的数量很小。这说明此类案件处理比一般民事案件的难度要大。

　　在医疗纠纷案件中，医方因涉及到对医生的责任追究和对医院的年度考核，医疗机构不主动申请进行医疗事故鉴定，一般在鉴定结论作出前不愿让步；患方认为自己遭受了巨大的身心伤害，情绪激动，更是寸步不让，双方矛盾点突出，不易调解。医疗纠纷案件审理工作的重点是对医疗行为的过错与患者损害结果之间的因果关系进行审查和认定，而以上问题的认定涉及专门性问题，往往需要通过鉴定加以证明，同时，由于法官缺乏专业知识，对证据的判断存在一定的困难，因此，医疗损害赔偿纠纷审理难度很大。

　　 4、医疗纠纷案件的矛盾激化的可能性较大

　　在医院与患者之间发生医疗纠纷后，病人往往因事件的发生而造成残疾乃至死亡，这无疑给患者亲属造成了痛苦，加之患者亲属对医疗机构的怨恨和不理解，导致当事人之间的矛盾非常尖锐，如果该矛盾得不到及时处理，将严重影响社会的稳定。如我市某医院，仅2005年就出现了6起患者家属到医院闹事的情况，这直接影响了医院的正常诊疗秩序，造成了不良的社会影响。

　　5、医疗纠纷案件不存在执行难的问题

　　医疗纠纷案件区别于其他案件的一个特点就是审理难度大，而执行容易。如前所述，医疗纠纷案件以判决为主，判决后相应的就出现了执行问题，一般民事案件都存在执行难问题。但与审判阶段相比，此类案件的执行却很容易。几乎所有的医疗纠纷案件判决生效后都得到了执行，而且基本上是自动履行、完全履行。据统计，在生效的医疗纠纷案件中，没有尚未执行的案件。这种审判难执行易的反差说明了两点：一是因为被执行人是医院，通常具备执行能力，如果不自动履行，法院可以强制执行。二是医疗纠纷的原告很多因身体受到伤害不能及时得到赔偿，情绪激动，“闹医院”的大有人在，医院也愿意通过自动履行，尽快结束与患者旷日持久的官司。

　　二、医疗纠纷的形成原因

　　从统计资料看，医疗纠纷的发生原因均在疾病的诊疗过程之中，并与疾病的诊疗活动有直接关联。

　　(一)医疗机构的工作人员责任心不强，在诊疗过程中出现误疹误治

　　在市场经济大潮的影响下，一些医疗单位只注重追求经济利益，放弃了对医务人员医德医风的教育和精神文明建设，医务人员的工作责任心不强，以致引起医疗纠纷。在《医疗事故处理条例》中，医疗事故被划分为医疗责任事故和技术事故，其中责任事故是由于医护人员缺乏职业的责任心，因过失造成的过错事故。例如，有的医务人员因责任心不强，在手术中将异物滞留在患者体内，以致造成医疗事故。

　　(二)医疗单位的医疗技术不过关，器械设备配置亦达不到正常的诊治标准配备要求

　　医院是一个极具风险的行业，由于现有的医疗技术水平和医疗设施不能满足诊疗的需要，有时亦可能引发医疗纠纷。有些医护人员缺乏正常的作为一名医护人员应当具备的医疗水平和经验，茬诊治过程中，患者不能得到正常的诊断治疗，从而导致纠纷的发生。例如，一孕妇在某医院分娩，因医院在生产时采用吸胎助产而使新生儿患有缺氧缺血性脑病，患者一方认为这一切都是医院的手术失误造成的，故拒绝将孩子接回家，由此引发纠纷。又如，某乡镇卫生院在处置一大出血病人时，因使用日常所用的钉子嵌入病人体内止血而导致医疗事故的发生。

　　(三)患者不遵从医嘱，不积极正当配合，导致出现了不良后果而产生纠纷

　　在医疗机构诊治方案正确的基础上，有的患者不按照医生要求，擅自行为，形成不良后果，又以医院有责任为由产生纠纷。例如，某法院曾处理过一起因固骨钢板断裂而引发的纠纷案件，医疗机构诊治方案正确，所使用钢板亦为医用质量合格产品，但因患者不遵医嘱，擅自离床行动，导致钢板断裂，双方产生纠纷。

　　(四)医疗机构违反告知义务，侵犯患者知情权而产生纠纷

　　医疗手术的合法性应建立在患者同意的基础上，按照《医疗事故处理条例》的规定，患者享有知情权，相应的，医疗机构的医务人员就有告知义务，因此，法律要求医疗机构在实施手术前必须履行充分的告知义务，医疗机构一旦违反此法定强制告知义务，其行为就不能免责。例如2003年河口区人民法院受理的杨某诉河口某医院医疗服务合同纠纷一案，杨某因腿摔伤后造成股骨骨折，到河口某医院诊治，某医院给杨某进行了手术，并行切开复位伽玛钉内固定术，手术后，杨某得知某医院给其用的是梅花针，而非伽玛钉且梅花针已断裂，后又进行手术将梅花针取出，骨折复位，解剖钢板内固定术。杨某认为，医院违约擅自改变治疗方案和方法，在没有征得本人同意的情况下将伽玛钉固定改为梅花针固定，导致梅花针髓内断裂而再度骨折，要求医院承担违约责任。

　　(五)因患者或其家属的不健康心态，导致产生欺诈性医疗纠纷

　　有的损害后果本不属于医疗机构的过错责任范围，但有些患者或其家属因医疗结果达不到自己的理想要求，便产生欺诈的心态，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，企图借此达到索要医院钱财的目的。例如，一对父母带其女在一非法行医机构中进行肌肉注射导致其女肌肉硬结坏死，旋即又入某医院疹治，这对父母隐瞒了前面治疗事实，后因治疗未果而向法院起诉，要求医院给予赔偿。

　　三、当前医疗纠纷案件审理中存在的问题

　　（一）医患关系界定不清

　　医患关系的界定，关系到医疗纠纷案件案由的确定、法律的适用以及赔偿项目和标准的核定。当前司法实践中，对于医疗纠纷中医患关系的性质，除占主流的民事法律关系说之外，还存在几种认识：

　　一为非民事法律关系。首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。其次，在医患关系之间也不存在自愿的特征。这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。最后，医患之间也不存在等价有偿的特征。目前，我国医疗收费仍未按成本核算，仍属要由国家投入的社会福利性事业。

　　二为行政法律关系。这种认识的根据在于，医患关系是属于医事法调整的一种法律关系，医事法是行政法的一个分支学科，而行政法及社会法均属公法的范围，因此，医事法不属于私法范畴的民法调整。

　　三为医患关系为一种独立于民事与行政法律关系之外的法律关系。这种认识的理由为，医患关系既不归属于民法，又不归属于行政法，是一种独立的法律关系。医患关系只能归属于医事法，受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事法律关系。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系。

　　我国民法通则及相关法律对医患关系的认定也没有明文规定，因此，在司法实践中，如何处理医患之间的关系，一直成为司法实践中的难题。

　　（二）举证责任分配方面的问题

　　在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”是分担证明责任的一般原则，当事人对自己提出的主张有义务举出证据加以证明，否则将承担举证不能的不利法律后果。

　　从统计资料看，在医疗损害赔偿证明责任履行上，大多数诉至法院的患者虽然具有维权意识，但却缺乏证据观念，加之受新闻媒体各种相关报道的影响，往往开口便漫天要价，而与有证据能够证明的损失额相去甚远。医院方虽然具有证据优势，但自2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定医患纠纷举证责任倒置，加重了院方的举证责任，一些医院对病历资料管理混乱也容易造成医院举证不能的风险。

　　在审判实践中，医疗纠纷案件的证明责任分担情况不一：一是根据“谁主张，谁举证”的原则，由原告方（一般为患者方）承担举证责任，如举证不能则承担败诉的诉讼风险；二是因患者为弱势群体一方，为保护其利益，让医疗机构承担案件的证明责任，如举证不能，则推定患者的诉讼主张成立，判决医疗单位败诉；三是由患者承担初步证明责任，只要患者能够证明其在医疗机构有诊疗的事实存在、有损害后果的发生，那么患者的证明责任就完成了，其余证明责任均由医疗机构承担。四是没有统一标准，根据个案具体情况，由法官自由灵活地分配证明责任。可见，在目前的审判实践中，医疗纠纷案件在举证责任的分配方面较为混乱，由此造成了执法标准不统一的不良后果。

　　（三）医疗纠纷鉴定方面的问题

　　医疗纠纷案件的鉴定结论是审理医疗纠纷的关键。由于医疗纠纷中的事故认定、责任划分等具有很强的专业性，审判者难以判定，必须委托鉴定后才能得出结论，故这类案件依据《民事诉讼法》第七十二条之规定，交由法定鉴定机构进行鉴定，并以此鉴定结论作为定案依据。

　　长期以来，患方一直认为医学会工作人员、鉴定委员会成员隶属医疗卫生系统、鉴定专家与被鉴定医院是同行近邻，存在相互包庇、徇私舞弊的现象，出具的医疗鉴定不公，对鉴定的公正性存在极大的怀疑，导致一次纠纷重复鉴定、多次鉴定，并且出现重复鉴定、多个鉴定之间相互矛盾的现象。同时，鉴定程序的启动，往往基于患者的申请，由此加重了患者的举证负担。

　　医学会制作的鉴定书过于格式化，将鉴定重点放在是否属于医疗事故上，而对患者的损害结果的形成原因，医疗行为有无过错，医疗行为与损害结果的因果关系，医疗机构承担责任程度等问题分析简略，致使医患双方都难以真正信服，而由于参加医疗事故鉴定的专家鉴定委员会的成员不能走上法庭接受质询，致使新的医疗事故鉴定体系在实质上并未与旧体制脱离，其鉴定结论在作为证据的效力和证明力在程序上和实体上的公正性也将未从谈起。

　　对于审判人员来说，由于相关法律解释并未对医疗纠纷鉴定结论的采信做出明确的规定，自身对充满特殊性和复杂性的医学知识的神秘感，使其过分地依赖医学鉴定，导致对事故鉴定结论的盲目崇拜，在审判实践中，医疗鉴定几乎代替了审判，具有超越其他证据效力的地位。

　　（四）因果关系认定方面的问题

　　因果关系作为医疗侵权行为责任中的重要构成要件，是医疗侵权行为归责的基础和前提。在审判实践中，对因果关系的审查和认定有简单的倾向，有时过分依赖于医疗事故的鉴定，或完全不信任和采用鉴定结论，这些倾向均不利于案件的公正审判，不利于及时化解医患双方的矛盾。

　　（五）适用法律方面的问题

　　当前，法院受理的医疗纠纷案件的案由为医疗服务合同纠纷与医疗侵权纠纷。很显然，医疗服务合同纠纷自然要适用《合同法》及相关司法解释、行政法规的规定，对此不具争议；但在医疗侵权纠纷的法律适用上则争议颇大，如前所述医疗事故损害赔偿纠纷和医疗损害赔偿纠纷的法律属性相同，都属于侵犯人身权引发的侵权纠纷，本应适用统一的法律规定，然而实践中则形成医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》及配套法规文件的局面。

　　由于适用《人身损害解释》的赔偿数额远远大于适用《医疗事故处理条例》，因此原告大多选择以医疗损害赔偿纠纷为案由提起诉讼，导致《医疗事故处理条例》的边缘化，暴露出允许“医疗事故”和“医疗损害”两种案由并存的弊端，以致出现医疗纠纷赔偿适用法律的混乱情况。

　　另外，法院在医疗服务合同纠纷或医疗侵权纠纷两类案由的确定上，由于法律界定并不清晰，也存在较大的盲目性和随意性。

　　四、解决问题的对策

　　（一）应将医患关系界定为民事法律关系

　　第一，医患关系不是行政法律关系。由于受传统观念的影响,医生在医疗工作中已习惯于表现出“居高临下”、“以我为主”的家长式作风，致使医生与患者之间的关系不平等。由于医院不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家的公务员，其医疗行为亦不能用行政授权来解释。显然，医患关系根本不是行政法律关系。我国调整医患关系的法律虽然有部分强制性的规定，但不能因此就认为医患关系为行政法律关系。

　　第二，医患关系是民事法律关系。首先，医患关系的主体地位平等，虽然医生给病人看病时处于主导地位的，病人只能处于配合的地位，但是，医生只是在其从事的专门性技术工作中处于主导地位，医生在开展医疗工作之前应当征求患者的意见，患者对医生的治疗拥有知情权和自主选择权。其次，通常情况下，医患关系的形成建立在双方自愿的基础之上，任何一方都不能将意志强加于另一方之上。最后，医患关系通常情况下是一种有偿的法律关系，到医院就治的患者应当对其享受的医疗服务付费。综上，医患关系应是一种受民法调整的平等主体之间的法律关系,具有契约性,双方之间地位平等。

　　第三，医患纠纷是在诊疗护理工作中,由于医务人员的医疗行为给患者造成损害而引发的纠纷，既包括医疗事故引起的民事赔偿责任，也包括不属于医疗事故的其他医疗行为引起的民事赔偿责任。由于这类纠纷的基础法律关系就是医疗损害（侵权）法律关系，所以，案由定“医疗损害赔偿纠纷”更为恰当，它既反映了法律关系的性质，又涵盖了该类所有的纠纷。

　　此外，由于医患纠纷存在侵权责任和违约责任的竞合，在确定案由时要区别当事人选择的不同的诉因，分别确定案件案由，如果当事人选择了违约之诉，则应确定医疗服务合同纠纷；如果当事人选择了侵权之诉，则应确定为医疗损害赔偿纠纷。

　　（二）举证责任的分配应体现公平原则

　　自2002年4月1日，《证据规定》司法解释开始施行。该《证据规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，此条规定将在侵权责任中一般的“谁主张，谁举证”的患方的举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错的范畴，只要患者在诉讼过程中提出侵权事实和理由，医疗机构必须承担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，否则就要承担不利的法律后果。

　　显然，《证据规定》第四条第一款第八项确立了医疗侵权纠纷案件中实行举证责任倒置原则，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定两个推定。首先，实行因果关系推定，受害人在因果关系的要件上不负举证责任。受害人只要证明其在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系。实行因果关系推定以后，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，可以举证证明自己的主张。证明成立的，推翻因果关系推定，免除医疗机构的责任；能证明的，因果关系推定成立。其次，受害人不承担证明医疗机构存在医疗过错的责任，直接推定医疗机构有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须举证证明。证明成立的，免除其责任；不能证明的，则过错推定成立。

　　可见，在医疗侵权案件中由医疗机构来证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，这无疑加重了医疗机构的举证责任。当然，举证责任倒置原则的采用是有其立法初衷的，一方面，引入举证责任倒置原则能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害；另一方面，则降低了患者提起医疗纠纷的诉讼门槛，解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，充分保护了患者的合法权益。

　　不过，医疗侵权诉讼中的举证责任倒置并不是完全免除患方的举证责任，原告也应承担相应的举证责任。对于医疗行为、损害事实、损失数额等应由原告加以证明，只有在原告完成“初步证明责任”的基础上，才实行“举证责任倒置”，实行因果关系和过错的推定，判断医疗机构是否承担责任。

　　在审判实践中不能僵化的理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为依据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归则原则，让法官本着公平与诚实信用原则，根据案件审理的需要来合理分配医患双方的举证责任。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中法官要从立法的宗旨和法律所体现的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义，对举证责任的倒置和举证责任的分配不能机械的照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公平与效率”的追求。

　　值得注意的是，对于医疗服务合同案件的举证责任问题，虽然最高人民法院的证据司法解释没有作出相应规定，但违约事实的证明责任，亦应当参照最高人民法院关于医疗侵权赔偿诉讼的举证责任原则来进行处理，即由医疗机构对是否存在违约行为承担举证责任。

　　（三）正确处理医疗纠纷案件中医疗鉴定问题

　　1、根据举证责任的负担启动鉴定程序

　　申请鉴定，属于当事人举证责任的范畴，在案件审理过程中，法官应当明确分配举证责任。对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，属于医疗机构的举证范围，应当由医疗机构对此举证。

　　申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，所以，如果争议事项需要通过鉴定加以证明，鉴定申请应当由医疗机构提出。如果其不申请鉴定或不交纳费用或不提供材料，属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，如果有关的事实无法通过鉴定结论予以确认，就应该对这个事实承担举证不能的法律后果。

　　2、从严把握重新鉴定条件，避免出现多个鉴定、重复鉴定

　　重复鉴定往往会出现多个鉴定结论相互矛盾的情况，给法官的判断带来困难。所以，重新鉴定问题应当从严把握其条件，在司法解释施行之后，具备下列条件才能重新启动鉴定程序：

　　第一、鉴定机构或鉴定人员不具备相关资格的。

　　第二、鉴定程序严重违法的。鉴定程序违法包括鉴定程序启动违法和鉴定程序本身违法。鉴定程序启动违法是指，不属于人民法院依职权主动委托鉴定的情况下，人民法院主动依职权委托鉴定，或者是当事人申请鉴定后，不预交鉴定费用或不提交相关材料，在这种情况下，法院仍然依职权委托鉴定，这些情况属于程序违法。鉴定程序本身违法是鉴定程序启动之后，鉴定程序自身的违法，例如符合回避的规定而没有回避等等，属于鉴定程序本身违法。如果存在以上两种情况，当事人申请重新鉴定的，应予准许。

　　第三、鉴定结论依据明显不足。需要注意“明显”两个字，强调的是依据不足的程度问题。所谓明显依据不足，是指即使一般人、不具备专业知识的人，在看待鉴定结论的时候，也会发现它在逻辑上的前后矛盾之处，或者说只要稍微具备一点相关专业常识的人就会看出它是违背常理的鉴定结论。

　　3、鉴定人应当出庭接受案件当事人的质询

　　民诉法第六十四条规定，鉴定结论属于证据的一种，第六十六条规定，证据应当在法庭上出示，并应由当事人相互质证。民诉法第一百二十五条规定，当事人经法庭许可，可以向鉴定人发问。最高人民法院证据司法解释对鉴定人出庭也提出了要求。上述程序规则对于医疗损害侵权诉讼具有重要价值，有利于客观评价鉴定意见及结论的真实性、关联性、合法性，以及证明力有无和证明力大小，从而深刻影响诉讼结果。

　　所以，对鉴定结论质证时，以鉴定人出庭接受质询为原则，以书面质询为例外。如果鉴定人确有困难无法出庭的，可以书面答复当事人的询问。所谓鉴定人无法出庭的情形指的是最高法院证据司法解释第五十六条规定的证人确有困难的类似情形。

　　4、法官在审理中如何对医疗鉴定的证据能力进行认定

　　（1）不能将是否构成事故作为认定是否构成侵权的前提

　　医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论往往针对病例是否构成事故问题进行分析，从而得出是否构成事故的结论，通常不针对医疗机构的诊疗护理行为是否有过错以及行为与结果之间的因果关系来进行分析论证。现实情况是，在不构成事故的纠纷中，医疗机构并不是没有过错，只要其过错行为造成了患者的损害，医疗机构应当就医疗差错行为承担责任。所以，在审理医疗纠纷案件时，正确区分医疗事故责任与医疗过失损害赔偿责任的界限。是否构成医疗事故，并不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件；医疗单位是否承担赔偿责任，不能仅仅依据医疗事故鉴定，医疗事故鉴定只能作为法院审查认定事实的证据，是否作为医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证，严格审查、重点论证医疗行为是否有过错、是否有因果关系。

　　（2）多个鉴定结论相互矛盾时应如何审查与判断证据

　　多个鉴定结论相互矛盾，法官如何采信？

　　首先要强调的是，医疗结论上下级鉴定机构的鉴定结论，均属于民诉法规定的七种证据之一，不存在效力的当然高低。证据的真实性、证明力、证据效力均需要通过庭审质证加以确认。

　　司法审判中，法官通常采取以下方法对相互矛盾的医疗鉴定结论的证据能力进行认定： 

　　第一，让作出相反鉴定结论的鉴定人出庭，相互对质，回答对方的发问，并论证各自结论的科学依据。

　　当然，法官在判断时，应当参考以下因素来综合认定鉴定结论的证据能力：

　　首先是根据卫生法律、法规、部门规章的规定。由国务院、卫生部、地方政府颁布的卫生法律、法规和规章具有权威性，例如《职业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》《医疗事故处理条例》等，如果鉴定结论违反以上法律法规的规定，则鉴定结论存在有问题。

　　其次是依照国家标准、行业标准。诊疗护理规章制度和技术操作规程可以是成文的，也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的。有“成文的”就必须依照“成文的”，在没有“成文的”情况下，才能依照“约定俗成的行业习惯”。

　　最后应参考相关医学专著与医学文献。对于医学界已经达成共识的理论和观点，由于已经经过实践的反复检验，具有较强的稳定性和可靠性，经查证属实，可以作为证据使用。如果案件中涉及的专门问题，通过医学文献能够加以证明，那么，相关的医疗鉴定结论可以作为有效证据加以使用。但是，如果当事人不能证明医学专著与医学文献记载的观点、方法为医学界所公认，一般不应以此来认定医疗鉴定的证据能力。

　　第二，委托具有专门知识的人出庭协助当事人对鉴定结论进行质证。最高人民法院制定的《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质”。可见，在医疗纠纷案件的审理中，经法院批准的具有专门知识的人员可以对鉴定人员进行询问。

　　在审判实践中，对于一方当事人请求委托具有专门知识的人协助对医疗鉴定结论进行质证与认证的申请，法院可以依据《证据规定》第六十一条规定予以批准。从调查结果看，有不少医疗纠纷案件就是通过具有专门知识的诉讼辅助人在法庭上就案件所涉专门性问题进行说明来完成医疗鉴定的认定的，在法庭审理当中，一方申请出庭的诉讼辅助人对鉴定人的询问，意味着对鉴定意见和结论提出有抗辩力的质疑，有助于法官对鉴定意见和结论的理性判断，确保鉴定公正。

　　（四）因果关系的审查及判断

　　在医疗纠纷中，医方因医疗过失而造成对患者的损害所必须承担的侵权责任属过错责任，即必须是医方有过失且过失与损害之间有因果关系，医方才承担责任。判断医方过失的标准就是医师的注意义务，医师违反其应尽的注意义务即为有过失。所以，只有医师违反其注意义务并造成损害后果，才能认定医方的行为构成侵权。

　　在医疗侵权纠纷中对事实上因果关系和法律上因果关系的分析认定，要依据不同的个案事实进行具体的分析。审判实践中，法官对于医疗侵权纠纷的因果关系判断，大多依赖于医学鉴定，但是，医学鉴定并非为每一个案件所必需，有些案件以常人的智识经验，足可以认为无合理之可能的，可以直接否认因果关系的存在，亦无需进行医学鉴定，有些特殊的案件，必须依赖专家组的鉴定意见，法官本身不可能具备医学常识的专业素质和资格，医学鉴定的主要目的是由医学专家对事实上的因果关系进行认定，同时分析医方行为是否存在过失，从而为法官进行法律上因果关系的判定提供依据。在医疗侵权案件的审理中进行因果关系的判定，首先查明“果”之所在，“因”之所在，其次对因果关系进行事实上和法律上两个层面的分析，在寻求医学鉴定结论对事实上因果关系支持的同时，最终由法官依据社会公共利益的普遍要求进行价值判断，作出合乎法律规定和当代医学现状的公平裁判。例如2004年10月份审结的何某诉某医院人身损害赔偿纠纷一案，何某双侧锁骨骨折，经山东省医学会鉴定不属于医疗事故，但是在案件的审理过程中查明，何某的双侧锁骨骨折与医院的医疗行为存在因果关系，虽然不属于医疗事故，该医疗机构仍就对何某造成的损害承担过错赔偿责任。

　　（五）关于医疗纠纷案件的法律适用

　　1、现行审理医疗纠纷案件所适用的法律、法规

　　由于医患纠纷存在侵权责任和违约责任的竞合，在确定案由时要区别当事人选择的不同的诉因，分别确定案件案由，如果当事人选择了违约之诉，则应确定为医疗服务合同纠纷；如果当事人选择了侵权之诉，则应确定为医疗损害赔偿纠纷。

　　在司法实践中，如果当事人选择违约之诉，则《合同法》为法院审理案件的法律依据。不过，根据《合同法》的规定，当事人只能就其所受的直接物质性损失向另一方主张权利，并且，在当事人以违约之诉来主张权利的情况下，义务人不存在承担精神损害损失的赔偿问题。

　　反之，如果当事人选择以侵权纠纷向法院起诉，那么，无论是在裁判案件的依据上还是在赔偿数额的确定上所适用的法律、法规都十分复杂。当前，在医疗纠纷侵权案件中所适用的法律有：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、国务院制定的《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释》等。下文就医疗侵权纠纷案件如何适用法律问题进行详细论述。

　　2、医疗侵权纠纷案件中的法律适用

　　第一，审理医疗事故侵权纠纷案件应适用《医疗事故处理条例》。

　　2004年5月1日开始，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释》开始实施，与国务院制定的《医疗事故处理条例》相比，该司法解释提高了人身损害的赔偿标准，无论是在护理费、死亡赔偿金、精神抚慰金的赔偿方面，其标准都高于《医疗事故处理条例》。

　　在司法实践中，对于构成医疗事故的案件，法院在审理时适用《医疗事故处理条例》，但据此确定赔偿数额则比较低；对于有损害结果但不构成医疗事故的案件，法院则适用《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》，据此确定赔偿数额反而很高。因此，在司法实践中，多数患方要求以该司法解释审理医疗事故，因为，适用人身损害赔偿司法解释对患者更为有利医院将承担巨额的赔偿责任。实际上，医疗事故的危害性及院方的过错肯定比不构成医疗事故的危害性大，过错责任更大，却造成过错责任与赔偿责任的相反。这既不合理，也与立法精神相违背。

　　当然，按照最高法院的司法解释审理医疗纠纷，对患者一方甚是有利，但是，我们不能完全忽视医疗行业本身具有高风险性与非赢利性等特点，司法实践中如果抛开专门为解决医疗纠纷而制定的《医疗事故处理条例》、一味适用最高法院的司法解释审理医疗事故侵权纠纷案件，那么，这将对医疗机构产生灾难性的影响，因此，在审理医疗侵权纠纷案件时，我们亦应依法维护医疗机构的合法权益。

　　《医疗事故处理条例》是为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益等结合医疗行为本身具有的特殊性而由国务院颁发的行政法规，其专门用于调整医疗活动中的人身损害问题。《医疗事故处理条例》作为国务院发布的行政法规，不但与最高院司法解释并不矛盾，而且正符合司法解释的规定，应作为人民法院的法律适用标准。同时，根据特别法优于一般法的原则，《医疗事故处理条例》是处理医疗事故的特别法，在审理医疗事故侵权纠纷时，法院应当然适用《医疗事故处理条例》，只有在《医疗事故处理条例》没有规定的地方，才能够按照《民法通则》和最高法院司法解释的规定进行判决。

　　第二，审理医疗纠纷案件不应适用《消费者权益保护法》。

　　在选择以侵权纠纷起诉的医疗纠纷案件中，亦有主张按照《消费者权益保护法》的规定进行审理和裁判的，当然，这在司法实践中也一直存在着争议。

　　我们认为，《消费者权益保护法》调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中其权益受到侵害而产生的法律关系，患者到医疗机构进行诊疗不属于生活需要的范畴；同时，在医患关系中，既不可能按照《消费者权益保护法》的规定保证医患双方享有平等的选择权，也不可能完全遵循自愿原则以及在医疗消费中做到完全的公平交易。在一般消费法律关系中，消费者与经营者的法律地位平等，然而医疗机构与患者在行使选择权方面存在明显的不平等，医院对前来就诊的患者只有救治的义务而没有选择的权利；同时，一般的经营者提供的商品和服务都有一个比较明确的标准，在提供与接受服务中能根据这些标准实行公平交易，消费者的权益能较好地得到保障，经营者也有明确的标准来规范自己的行为。

　　然而，医患之间对疾病的治疗应到达何种程度才算公平交易？对此，并没有也不可能有一个明确量化的标准，这是由医学事业目前尚处在不断探索的过程而不同的病员病情又千变万化决定的。此外，我国特殊的国情也决定不可能有一个统一的标准。

　　因此，在审理医疗侵权纠纷案件时，法院不能按照《消费者权益保护法》的规定进行审理和裁判。

　　医疗纠纷起因于医院的诊疗行为，从法院审理的案件中发现，医疗行为不规范，病历记载不全的情况非常突出，甚至出现因病历不全而无法鉴定的案例，这极易引发医疗纠纷。为减少和避免医疗纠纷的发生，医院也要重视医疗行为的规范性，建立健全法律认可的医疗诊治规程，对病例进行详细记载，从而才能减少和避免医疗纠纷的发生。

　　法院是专门解决纠纷的机关，定纷止争为其义不容辞的任务。作为居中裁判医疗纠纷的机关，法院应当严格依法审理与裁判医疗纠纷案件，将医疗纠纷的解决纳入法治化渠道，只有如此，才能妥善地化解医疗纠纷，使审判的法律效果与社会效果相统一。