现代民法更注重社会责任，社会发展过程中，导致强势主体的出现，打破了民事主体实体上的平等。为了实现实质上的平等，更好的维护弱势群体的民事权益，维护社会整体利益，民法规范给强势群体规定了更多的义务，限制了其民事权利的行使，而赋予弱势群体更多的权利。这一点也体现在了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的规定上。改变了过去医疗损害赔偿法律适用的二元化，加大了医疗机构和医务人员的责任。
长期以来医疗损害赔偿责任的法律适用，一直是理论与实务界争论的焦点，为此最高院曾出台过相关司法解释，但未能很好的解决其法律适用问题。《侵权责任法》的公布解决了长期以来医疗损害赔偿法律适用二元化的问题。《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”肯定了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用，作为民事主体的患者其合法权益受到侵害，理应按照《侵权责任法》的规定获得赔偿。该法第五条否定了《医疗事故处理条例》的适用，第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《医疗事故处理条例》虽然对医疗事故赔偿做出了详细规定，但条例是由国务院公布的行政法规，不属于第五条“法律”的范畴，不再以医疗事故的构成作为赔偿前提，《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。同时，《侵权责任法》第七章共11条对医疗损害责任做了专门规定。《侵权责任法》生效以后，关于医疗损害责任法律适用的争议将不复存在。以往需要鉴定才能解决的过错问题，改为了过错推定，对相关“诊疗规范”的违反就会被直接推定存在过错。笔者认为《侵权责任法》生效以后，通过诉讼解决纠纷的案件将呈上升趋势，且患者更容易获得赔偿。医疗机构及医务人员应注意以下几方面的问题，以期维护自身权益。
一、医务人员的告知义务及患者的知情权、选择权
《侵权责任法》第五十五条规定了医疗机构的告知义务和患者的知情权、选择权。现代社会更强调个人的权益，从前的医疗是以“医师为中心的医疗模式”，现在则是 “以病人中心的医疗模式”。以前看病，一切听医师的吩咐就是了，现在的人认为不论从伦理还是从法律的观点，病人皆有权参与会影响他福祉的医疗决定。医师依其专业知识、训练及经验，提供医学诊断、预后、治疗选择及结果等信息给病人，病人提供其本身对健康照顾的目标，双方以“分摊决策”的模式，达成彼此同意的医疗计划，代表对病人最佳的处置，并据以执行。①
《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。尊重患者的知情权和选择权。告知义务成为医务人员必须履行的法定义务，诊疗活动中必须向患者说明病情和医疗措施，否则就是违法。
《侵权责任法》对医务人员的要求更加严格，加大了医务人员的责任。医务人员在实际工作中应以书面形式履行告知义务，并取得患者的签字，以便在将来有据可查，能更好的保护自己。对于需要实施手术、特殊检查和特殊治疗的情况，无论手术、风险的大小都应向患者说明医疗风险和替代医疗方案，并取得患者书面同意。特殊检查和特殊治疗也应同样取得患者书面同意。在不利于向患者本人说明的情况下，应向患者的近亲属说明并取得书面同意。
《侵权责任法》规定，对于生命垂危的患者，在不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这里的“不能取得”包括不能取得患者本人的意见，患者近亲属不在身边无法联系的情况，是否还包括患者近亲属拒绝签字的情形？单从法律条文的字面理解上没有办法看出来。但人的生命是无价的，生命权是人最基本的人权，维护人权是法的社会责任所在，因此，笔者认为“不能取得”应包括患者家属拒绝签字的情形。
严格遵守并履行告知义务，这不仅仅是患者依法享有的知情权、选择权，对医务人员来说，患者及其近亲属的签字还是医务人员保护自己的有力证据。签字时应注意这里的近亲属范围是患者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹，医务人员要核实近亲属的身份，避免近亲属以外的人签，其他人签字是无效的。医务人员没有履行上述告知义务的，造成损害医疗机构应承担赔偿责任。
三、病例资料的保管
病例是判断医疗行为是否存在过错最直接、最主要的证据，这一点体现了病例资料的证据学特征②。病例资料既能维护患者的民事权益，又能保护医务人员自己。
《侵权责任法》直接规定，隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病例，伪造、篡改、销毁病例的将直接推定医疗机构有过错。这就对医务人员书写病例提出了更严格的要求，医务人员应该严格按照病例书写规范的要求书写病例。尤其是对病例的修改，不能采取刮、粘、涂的方式，否则会被认为是对病例的伪造或者篡改。病例的书写应该整齐规范、清晰可辨，并妥善保管。患者要求查阅和复制病例，医疗机构必须提供，这也是保护患者知情权的需要。六十一条对病例资料进行了列举，这里的病例资料应包括主观性病例和客观性病例。
四、患者隐私权的保护
患者隐私权属于民事权益的一种，《侵权责任法》对医疗活动中侵害患者隐私权的行为做出了明确规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。该条规定了医务人员法定的保密义务，属于强行性规定，医务人员不得违反。
泄漏隐私或者未经同意公开其病例资料，造成患者损害的应当承担侵权责任。这就要求医务人员在工作中要注意保护患者隐私，不得泄露患者隐私，未经允许公开其病例资料。承担教学任务的医疗机构，在利用病例资料进行教学实践时，应隐去患者的真实姓名。
五、推定医疗机构有过错的情形
现代民众认为，医疗机构属于强势群体，而患者属于弱势群体，为了更好的保护患者的民事权益，《侵权责任法》对医疗损害责任采用了过错推定原则。如果存在以下几种情形，直接推定医疗机构存在过错，而不问是否具有因果关系。
第一：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。只要医务人员违反上述规定，不论违反这些规定是否与损害存在因果关系，一律推定医疗机构存在过错。这就要求医务人员在工作中严格遵守法律、法规、规章及诊疗规范，为了防治纠纷的发生，要严格书写病例资料。因为只有病例资料才能证明医务人员的诊疗是否违反了相关规定，病例的证据学特性就体现在这里。
第二：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。在纠纷中不能提供原始病例的，将被直接认定医疗行为存在过错。因此医疗机构应建立完善的病例保管与借阅制度，防止病例丢失。
第三：伪造、篡改或者销毁病历资料。前面已经提到了关于病例的修改，不按规定修改可能会被认为是伪造和篡改，会被直接推定医疗行为有过错。
《侵权责任法》着重在形式上寻找医疗机构的过错，却忽略了医疗行为与损害后果之间的因果关系，这对维护医疗机构的权益是不利的。而关于“诊疗规范”违反的认定，是一个非常专业的问题，只有具备专业知识的专业人士才能认定，而不应是法官审理的范围。我们不能要求一个法官拿着“诊疗规范”对照病例来认定医疗行为是否违反了“诊疗规范”，毕竟法官不是医学专家。笔者认为关于医疗行为是否违反“诊疗规范”仍然需要相关专家给予鉴定。《侵权责任法》对此没有规定，希望将来能有司法解释对此予以明确，以期能更好的分清责任，维护医患双方的权益。
这就要求医务人员在诊疗活动中严格遵守“诊疗规范”的规定，医疗机构应建立完善的病例保管制度。
六、医疗机构不承担赔偿责任的情形
《医疗事故处理条例》规定了六种不构成医疗事故的情形，同时规定不构成医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。但这个规定在现实中一直存在争议，被认为是医疗机构的保护伞，加之人们对医疗事故鉴定不信任，该规定基本形同虚设。患者更愿意以医疗损害赔偿为由提起诉讼。《侵权责任法》的实施将改变这种状态，其规定了三种情形医疗机构不承担责任。
第一种情形是医务人员在抢救生命垂危的患者等“紧急情况”下已经尽到合理诊疗义务的，这里应对“紧急情况”做广义的理解，它不单指的是生命垂危的患者还包括其他紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的行为。例如不及时施救患者会造成重度残疾等，对于该种情形医疗机构要想免除责任必要同时具备两个条件，一是在紧急情况下实施的医疗行为，二是尽到了合理诊疗义务。
第二种情形是限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。现在的医学技术水平发展迅速，可以说是日新月异，以前认为是不治之症的疾病现在可以治疗了，不能做的手术现在可以做了。该条规定就是防止患者以现在的医疗技术水平，去衡量过去的医疗行为。避免医疗机构因此承担责任。
第三种情形是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，因此种原因患者受到损害时，医疗机构不承担责任。
关于这一点，医疗机构要想免除自己的责任，在实际工作中医务人员一是要注意取得患者或者其近亲属不配合医疗的证据；二是要证明自己的诊疗行为是符合诊疗规范的。这里我们不得不再次提到病例，这些问题只能在病例记载中才能体现，医务人员要在病例中记载准备对患者实施的诊疗措施，但由于患者或其近亲属拒绝而未能实施。最好能取得患者或者其家属拒绝采取此种治疗措施的签字。这既是对患者选择权的尊重，也有利于医务人员的自身保护。
七、医务人员不得对患者实施不必要的检查
看病难、看病贵一直是社会各界关注的焦点，近年医疗费用的虚高让普通患者不堪重负，民众对医疗检查项目的合理性提出了广泛的质疑。降低医疗费用已经成为国家医改的一个重点。因此，《侵权责任法》针对医学检查做出了规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。医务人员应该按照诊疗规范的要求对患者实施诊治，对诊疗规范以外的检查项目不得实施。
由于患者存在个体差异，有的医务人员会认为“诊疗规范”要求检查的项目也不一定必须检查，但根据《侵权责任法》的规定，不检查属于违反“诊疗规范”的情形，如果患者有损害，医疗机构会因此承担责任。所以医务人员在实际工作中，对规范要求的检查项目不应遗漏，否则就是对诊疗规范的违反，可能会承担责任。
八、对医疗机构及医务人员的保护
在医疗纠纷的处理过程中，医疗机构及医务人员的合法权益往往得不到合理的保护，尤其是个别患者的“医闹”行为，严重干扰了医疗机构的正常工作，侵害了医务人员的合法权益。在医疗机构设灵堂，医务人员被打的新闻时常见诸报端。基于社会民众对“弱势群体”的同情，相关国家机会出于“维护社会稳定、构建和谐社会”的需要，在维护医疗机构及医护人员合法权益方面也常常畏首畏尾。往往利用行政手段迫使医疗机构赔偿了事，以息事宁人维护所谓的和谐。
职业“医闹”的出炉与有关部门打击不力不能说没有关系。《侵权责任法》第六十四条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”。该条规定只是一条原则性规定，就是没有这条规定，我们医疗机构及医务人员的合法权益同样也应得到保护。关键是还要看相关部门的执行力度，不能以牺牲医疗机构和医务人员的权益来换取所谓的“和谐稳定”。相关部门应建立公平、高效的医疗纠纷处理机制，给患者更多选择余地。希望《侵权责任法》的公布实施能更好的维护社会稳定、维护医患双方的权益。
河北世纪方舟律师事务所律师 张小波律师
