2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过并公布了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将自2010年7月1日起施行。侵权责任法作为民法典的一个重要组成部分，自起草之初就引人瞩目，特别是其中医疗损害责任的内容，更为社会各界所关注。从侵权责任法关于医疗损害责任的规定来看，与现有医疗纠纷处理的规定存在较大差异，其施行势必对医疗纠纷产生重大影响。笔者就有可能产生的重要影响进行简要分析。

一、《医疗事故处理条例》有可能被进一步边缘化。

　　《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的出台主要为解决1986年国务院颁布实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）不适合社会实践的问题。《办法》在实施十余年后，产生了众多矛盾：关于医疗事故的定义过于狭窄，将医疗差错排除在外；鉴定体制不合理，被人称之为“老子给儿子鉴定”；赔偿金额过低，赔偿范围限制在3000－8000元。这样在司法实践中《办法》基本上就形同虚设了。甚至在不少卫生局居中调解的医疗纠纷中，《办法》所确定的赔偿金额都不被作为调解的依据。因此出台一部新的规范医疗事故处理的法律文件势在必行。《条例》的出台一度被作为解决上述问题的一个良方，被认为是有效解决医疗纠纷的一个新法规。

　　可是《条例》施行中，很快就出现了一系列新的问题。主要争议在：四级医疗事故 “造成患者明显伤害”的的定义没有将所有损害涵盖在内；医学会鉴定人不出庭接受质证；赔偿项目缺少死亡赔偿金，赔偿标准多数情况下低于人身损害赔偿标准。由于这些争议，致使不少患方在医疗纠纷处理中想法设法规避《条例》。人民法院在处理医疗纠纷的司法实践中也往往不严格按照《条例》的规定进行审理。不少学者惊呼《条例》被边缘化了！其实我们回过头看一看，《条例》所出现的问题与《办法》存在的问题如出一辙，也就是说《条例》实际上没有很好地解决《办法》的缺陷，因此其在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布实施后很快被“边缘化”也就不足为奇了。此次侵权责任法的施行，必将对《条例》的实施产生重要影响。

1、条例关于赔偿责任的规定将不再作为审判依据。

　　近年来，由于《条例》在确定医疗事故赔偿责任时缺少死亡赔偿金的规定，因此而广受诟病。一些地方法院在处理因医疗事故导致患者死亡的医疗纠纷时，往往参照《解释》的规定，同时判决医疗机构承担死亡赔偿金的赔偿责任。而在更多的不构成医疗事故但经司法鉴定存在医疗过错以及因果关系的医疗纠纷中，法院就直接按照《解释》的规定判决医疗机构承担赔偿责任。《条例》关于赔偿责任的规定已处于风雨飘摇的地位。因此在卫生部开展的关于修改《条例》的课题研讨过程中，多数专家也认为应当将死亡赔偿金纳入医疗事故损害赔偿范围。但是基于众多专家的医学背景，不少专家仍然认为医疗事故损害属于特殊侵权，存在众多特殊性（例如主观过错不同，医疗机构存在强制医疗义务，甚至存在医疗保险），因此其赔偿责任应当也有特殊规定，起码应参照航空赔偿那样存在封顶的规定。笔者一直对这些观点不敢苟同，认为《条例》的修改就应当将赔偿责任这一部分删除，不要试图对医疗事故损害赔偿责任进行任何限制性规定。任何限制性规定都将导致《条例》的被规避，从而彻底丧失《条例》的公正、威严，丧失《条例》对构建和谐医患关系所本应起到的积极作用，进而再次被边缘化。

　　侵权责任法将医疗损害责任列入第七章进行规范，这就意味着医疗损害赔偿彻底纳入民法调整范围，不再存在特殊赔偿的情形。医疗损害赔偿责任将也按照第二章责任方式的有关规定进行赔偿。而第二章规定的责任方式与《解释》的规定在基本精神上是一致的。因此可以预见，最高人民法院在制定侵权责任法的司法解释时，将根据法律的规定，通过完善《解释》来对侵权赔偿责任法的法律适用问题进行进一步细化。这个司法解释必然也是适用医疗损害赔偿责任的，不可能出现对医疗损害责任进行单独规定的情形。这样多年以来，关于医疗损害是一种特殊类型损害，不应当与一般民事侵权承担一样的赔偿责任的观点基本上就失去了现实意义。同样《条例》关于赔偿责任之规定，在侵权责任法开始实施以后必然将被束之高阁。

2、《条例》关于不属于医疗事故不承担赔偿责任的规定将彻底失去意义。

　　《条例》关于医疗事故的定义中，四级医疗事故被定义为“造成患者明显人身损害的其他后果的”，并且规定不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。这就有可能导致造成患者不明显人身损害的医疗侵权行为不被认定为医疗事故，而无须承担医疗事故损害赔偿责任，但是又实际上构成了侵权，患者的权益无法得到救济的情形。因此这个规定很快就被边缘化了。最高人民法院在《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中，明确规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。这个规定本应理解为不属于医疗事故的造成患者不明显人身损害的医疗侵权行为应适用民法通则的规定。但是在司法实践中，这个规定的执行却严重走形。不少法院简单理解为凡是经鉴定不构成医疗事故的，均可适用民法通则的规定，继续鉴定是否存在医疗过错，最终按照《解释》的规定进行赔偿。由此我们可以看出，《条例》任何一处对患方不利的瑕疵均被无限扩大成一道裂痕，最终导致《条例》的边缘化。

　　侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这就与《条例》关于四级医疗事故的定义，以及不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任的规定大相径庭了。显然《条例》的这些规定将失去现实意义。

3、《条例》规定的医学会鉴定体制面临巨大考验。

　　如前所述，《条例》为解决《办法》规定的鉴定体制问题，设立了由医学会组织进行医疗事故技术鉴定的体制。这个鉴定体制在当时情况下应当说还是更为科学的。但是好景不长，2005年全国人大常委会就颁布了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），《条例》规定的医学会鉴定体制与《决定》之间就存在极大的冲突。在医学会是否应经司法行政机构登记并公告、鉴定人是否署名、鉴定人是否出庭接受质证等方面均存在严重冲突。在司法实践中，就委托司法鉴定还是医疗事故技术鉴定这一问题往往就成为医患双方反复争执的焦点问题。有的地方法院出台了一些内部规定，有效解决了这一问题。但是更多地方没有内部规定，法官也无所适从。

　　因为认为鉴定问题属于程序性问题，侵权责任法没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。这一问题将有可能在司法解释中加以明确，届时如何确定医疗损害的鉴定体制，将极大的影响医疗纠纷案件的审理。如果司法解释确定医疗纠纷的鉴定统一到司法鉴定，那么《条例》关于医学会鉴定体系将只能运用在行政处理程序中，退出医疗纠纷的民事诉讼程序。

　　从以上分析我们不难发现，正是由于《条例》、《办法》过于强调了医疗损害的特殊性，致使其在诉讼中被越来越快的“边缘化”，侵权责任法的施行，将《条例》更进一步的推向尴尬境地。

二、侵权责任法埋下了加剧医疗纠纷的伏笔。

1、如果由患方承担举证责任将把医疗纠纷推离法院。

　　在侵权责任法草案公布伊始，因其规定医疗纠纷中患方承担举证责任（以下简称举证责任正置），笔者就曾撰文《举证责任别把患方推离法院》。提出医疗纠纷的举证责任应在现行规定（由医疗机构就不存在医疗过错以及诊疗行为与患者损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，以下简称举证责任部分倒置）基础上加以完善即可，不能由患方就过错及因果关系承担举证责任。因为表面上看似乎举证责任正置减轻了医疗机构的举证责任，有利于医疗机构及其医务人员放手为患者治疗，减少过度医疗。但是这样规定完全忽视了患方在这种情形下的反应。在当前举证责任部分倒置的情况下，尚有不少患方不敢、不愿去通过诉讼解决医疗纠纷。一旦举证责任正置，必将有更多的患方不敢、不愿通过诉讼解决医疗纠纷。而作为医疗机构来讲，通过诉讼解决大多数医疗纠纷是最佳选择，这样可以最大限度减少医疗纠纷对医疗机构正常工作的影响。如果发生医疗纠纷以后，患方都不敢、不愿打官司解决，实际上对于医疗机构来讲并不是好事。
　　侵权责任法规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”这些规定确定了医疗纠纷的归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。那么也就意味着患方在医疗纠纷中应当举证证明医疗机构存在过错，或者至少证明医疗机构存在法定的三种情形，且存在因果关系。这样的规定如果没有司法解释进行进一步明确的话，很难认为患方会更有打官司的勇气。

　　医疗纠纷中的患方不愿意通过诉讼解决纠纷，决不是医疗机构的福气，而更像是一个灾难。

　　况且侵权责任法关于推定过错的三种情形实际上对于减轻患方举证责任根本于事无补。能够证明医疗机构的诊疗行为存在违法性这就是一个非常困难的举证责任，在司法实践中，能够证明到医疗机构的诊疗行为存在违法性，且和患者损害后果存在因果关系，此时基本上就可以确定医疗机构的诊疗行为构成侵权了，此种情况下再推定存在过错是题中应有之意，对患方帮助不大。而另外关于医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料的情形，实际上很少能够直接与患方损害后果相关。即便患方能够证明医疗机构存在上述情形，也无法证明这些对病历资料的违法行为造成了自己生命权、健康权、身体权的损害，因此侵权责任法的这个规定对于患方来讲是没有实质意义的。

　　显然举证责任正置的规定将进一步将患方推离法院。

2、提供病历资料的规定将加剧医疗纠纷的乱局

　　是否应当向患方提供病历资料一直以来就是医患双方争议的一大焦点。《条例》规定患方有权复印复制客观病历，对于主观病历可以一并封存。即便如此，患方也仍然存在很大争议，要求提供全部病历。在进入诉讼程序以后，医疗机构由于需要承担举证责任，不得不将全部病历作为证据提交法院。此时根据最高人民法院的证据规则，患方才可以得到全部病历资料。

　　但是侵权责任法较之《条例》更有过之而无不及，第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”首先容易产生争议的就是对于所列住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的病历资料，是否意味着医疗机构不再有保管义务？也就是说患方将仅仅凭借这些部分客观病历资料去证明医疗机构是否存在过错。这显然是不可能完成的任务！对于《条例》规定的、患方有权复印复制的体温单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书等客观病历，患方将丧失复印复制的权利，甚至有可能在诉讼过程中也不能拿到全部病历资料！因为侵权责任法是法律！是新法，医疗机构完全可以不再根据《条例》规定提供客观病历的复印复制，以及保管主观病历了。这样如果发生医疗纠纷诉讼，医疗机构拒绝提供住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的任何病历资料，且由患方承担举证责任时，患方百分之百败诉完全不是危言耸听。

　　从以上分析可以看出，侵权责任法关于病历资料的规定是非常草率的，如果和举证责任正置相结合，将完全有可能出现医疗损害不承担责任的极端情形。

　　法律的重要功能之一就是引导。对于医疗纠纷来讲，法律的作用就应当将纠纷当事人引导到法院来解决纠纷，而不是相反。

结语

　　综上所述，侵权责任法对于医疗损害责任的规定是存在巨大争议空间的，如不及时出台相应司法解释予以进一步细化和明确，侵权责任法将对医疗纠纷产生巨大而负面的影响。如此后果不堪设想。

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