医卫界从没有一部法律如这部法一般如此广泛地征求意见，也没有一部法律做到如此系统和细致。从2002年的“出生”到2009年出台，《侵权责任法》整整经历了7年的时间。在这7年里，最高人民法院司法解释举证责任倒置条款给医疗机构和医生造成巨大的责任和负担，许多医生不得不采取“非常规”办法来保护自己，致使社会群众和大众媒体认为过度医疗越来越严重，看病也越来越贵。
2009年，《侵权责任法（草案）》三审稿第七章删除了“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”的条款，取而代之的是过错及过错推定原则，这对于医务人员来说，应该是一个好消息。
不管其《第七章 医疗损害责任》是否还存在这样那样的缺陷，不可否认的是她始终在力求平衡医患双方共同的权益，而这本身，就是一种进步。
本期我们邀请法律界和医卫界相关人士，就《侵权责任法》中“举证责任倒置”的问题及相关条款作一一梳理，希望借此帮助广大读者更好地理解法律，以便在实际工作中更好地应用法律维护自身权益。
举证责任倒置的“前世•今生”
法律界有一个共识，举证责任很大程度上关乎一个案件的成败。自2001年最高人民法院的司法解释出台至今，医疗诉讼适用举证责任倒置引发的争议和对其负面影响的讨论从未间断，近10年后，过错及过错推定原则随着2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台，最终尘埃落定。
时间：2001年12月21日前
医疗诉讼适用“谁主张，谁举证”
让我们把时光倒退10年或20年，那时的医疗纠纷实属凤毛麟角，殴打医生的事情更是难以想象。而同一时期，对处在医疗纠纷官司中的患者来说，因举证困难又别有一番辛酸体会。
医疗事故古往今来都伴随医疗行为而产生,根据10年、20年前中国的医疗水平来看，当时的医疗事故或许并不比现在少。但直至上世纪80年代末，随着人们法律意识的加强，医疗纠纷和诉讼开始增多。
在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构与患者之间在距离证据的远近、接近证据的难易程度、收集证据能力的强弱等方面存在显著差异。“而医疗机构显而易见的是控制证据源、距离证据最近的一方，具有较强的证明能力。”北京理工大学法学院罗丽教授介绍说。
但在2002年《医疗事故处理条例》出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。
根据1987年制定的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），患者诉医疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。中国医师协会法律事务部主任邓利强介绍当时医疗诉讼的情景时说：“卫生部门接到患者进行医疗事故鉴定的申请后，首先让医院出具针对患者申请内容的书面意见，但并未规定意见提交时间。无体制监管的情况下，一些傲慢的医疗机构迟迟不出意见，大量医疗诉讼在这个漫长而无望的过程中流产。”
上世纪90年代后期，即使患者千辛万苦、耗时耗力地赢了官司，与当时生活水平不匹配的几千块钱的赔偿，也不足以弥补患者受到的损害。当一些诉讼长时间石沉大海杳无音讯时，受到身体和精神伤害的患者把希望寄托在媒体的帮助。患者在各大媒体上的“血泪控诉”，引起了公众对医院和医生极大的不满，也让人们开始反思《办法》的缺陷。
时间：2001年12月21日~ 2009年12月26日
举证责任倒置规则出台
2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法律明确规定，但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”，并在实践中广泛适用。
特定背景下举证责任倒置出台
“法律的制定是各方博弈的结果，并都有其特定的历史背景，举证责任倒置的出现也不例外。”邓利强这样告诉记者。罗丽介绍说，世界上绝大多数国家因医疗行为引起的侵权诉讼中，虽然都适用“谁主张，谁举证”原则，在一定条件下，都或多或少地施行部分举证责任倒置。而举证责任倒置很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，是法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。
当绝对的“谁主张、谁举证”原则在我国医疗诉讼中越来越多地暴露出缺陷时，在患者权益受到侵害的事实和各方呼声中，“举证责任倒置”在最高人民法院出台的司法解释中“正式亮相”。
上世纪90年代末大量医疗诉讼的上访，是否导致了举证责任倒置的确立，法学界人士对此意见不同，但大多都认为这是促使立法的原因之一，并且认为法律的制定极大地促进了对患者权益的保护。北京大学法学院王成教授介绍说，“举证责任倒置”不仅在医疗诉讼中适用，这种规定产生的前提是更加有利于事实的发现，也可一定程度上理解为法律对患方权益保护做了一定的倾斜。
解读误区与“矫枉过正”弊端
承认该法条积极意义的同时，法律界人士也感到法条的规定颇让人“震惊”。中国政法大学教授刘鑫介绍说，过错与因果关系推定一直是医疗诉讼中的重点与难点，根据该规定两者都加给了医方，我国几乎不附条件的双重“倒置”原则确实加重了医方的责任和压力。
举证责任倒置适用近10年时间里，对举证责任倒置的理解和应用似乎越来越违背立法者的本意。北京海淀区人民法院民事审判一庭庭长马军认为，在法律的适用和解读中，对举证责任倒置的理解有些扭曲。在司法实践中，举证责任实际上是在医患双方之间流动的，而不是由医方至始至终承担全部举证责任。问题在于，不仅一些患者有这种错误理解，医生似乎大多也这样认为。邓利强说，一些律师采取其他手段阻止医疗事故鉴定的进行，也让举证责任倒置更加“偏离正轨”。
法条的解读对医生心理上的影响似乎比真正的纠纷还大，北京协和医院医务处副处长刘宇指出，怎样理解法律和掌握执法时的尺度非常重要。举证责任倒置的解读，往往让医生心理产生焦虑，对所处的法律环境产生不信任感，为自我保护，一定程度上产生了过度医疗。
上海长征医院肖湘生教授也认为举证倒置措施的初衷是好的，但却带来了两个负面后果：一是部分患者无事也告医院；二是迫使部分医师本能地多做检查，留下证据保护自己，而最终加剧了看病贵。“防御性医疗产生的根本原因是医患之间的不信任，而举证责任倒置的不当解读给医生造成心理压力也是原因之一。”王成说。
时间：2009年12月26日
《侵权责任法》出台寻求公平与公正
历史似乎在近10年的时间内重演，彼时对患方权益保护做了适当的倾斜，当现在各方为医生和患者谁是弱者争论不休时，举证责任倒置的弊端也越发显现出来。2009年12月26日，比《规定》法律位阶更高的《侵权责任法》正式出台，似乎终结了举证责任倒置。但事实是否真的如此？《侵权责任法》的法条昭示了举证责任倒置怎样的“今生”？
附条件的过错推定
相比原来的过错及因果关系的双推定原则，《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。罗丽介绍说，在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，原告患者须就 “医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。但《侵权责任法》第58条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”王成认为，这种“推定”过错实际上就是举证责任的倒置，但与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从“损害”直接推定“过错”，从现在的规定来看，必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实现了有条件的过错推定。
悬而未决的“因果关系推定”
关于因果关系推定的未来，《侵权责任法》是否进行了“封杀”？对此法律界的观点就不是那么肯定和乐观了。
罗丽介绍说，因果关系证明规则应由民事诉讼法的证据制度解决，而不是《侵权责任法》规定的范围，因此《侵权责任法》对此未作具体规定。而因果关系推定存亡与否，又涉及到法律位阶及法律适用等问题。
《侵权责任法》为实体法，而《规定》为司法解释且是程序法。
客观事实是，《侵权责任法》的法律位阶很高，再则程序法要配合实体法。而问题是，我国没有民法典，导致了实体法明确规定过错推定，但依然在程序法上留了举证责任倒置的“尾巴”。“严格意义上讲，《侵权责任法》不能废止司法解释的条款，因对法律的理解不同，法官可认为司法解释的条文依然有效，举证责任倒置的说法还会存在。”刘鑫说。
对此邓利强则认为，立法机关将对医疗举证双轨问题予以解释和调整，“双轨”状态必将改变。
解读《侵权责任法》
《侵权责任法》出台后，法律界、医卫界相关人士均作出了回应。法律界人士认为，《侵权责任法》的最大意义在于明确了在医疗侵权中，适用过错责任原则。第一对医生是公平的，因为医生肩负的是过程，而不是结果；第二对医生的法律评价是正面的、积极的，不再是“出现不良后果就认定医生有过错”，对医生今后的行为模式会产生积极影响。医卫界人士认为，广大医生应该确实落实《侵权责任法》规定，努力提高医疗水平，尽到应尽的诊疗义务。
本报邀请了几位专家和律师，就相关条款进行解读和讨论。解读是为了帮助读者更好地理解，使用法律保护自身权益；而讨论的目的不是为了批判和否定，而是希望有关部门就其中的疑问尽快作出补充规定，以将法律更好地付诸实践。
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
上海长征医院肖湘生教授：医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨，或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定损害的范围，什么情况下是允许的？期待有关部门出台更加明确的规定。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
中国医师协会法律事务部主任邓利强：该条解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患者同意；2. 要说明的内容什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3. 说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化作出的判断。该条同时规定了法律责任，医生没有尽到义务，没有损害，不承担责任；但是没有尽到义务，有损害，就需承担责任。
法条没有说明什么是“特殊检查”、“特殊治疗”，这不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空间，“法有边，情无穷”，在现实面前要尊重专业人员的选择。
中国政法大学刘鑫教授：该条涉及的赔偿责任属于侵犯患者的生命权、健康权和知情同意权所承担的责任，赔偿标准不会在这里说明，我认为这可能成为将来诉讼中的乱点，因为赔偿标准由法官来决定，而各地法官的程度不一样，有可能造成赔偿的数额也不一样，这是有过先例的。
第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
邓利强：为何无法取得患者意见，无法联系其近亲属？这需要医疗行业本身作出规范。这个规范，既要符合法理，又要符合客观实际。
如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而“垂危”或“紧急”，应由专业人员来判断。法律不可能把所有要写的情形和想法都写进去，立法者的价值取向在于：第一应该在一定情形下授予医生紧急救治的权限，第二这种紧急救治权限还应受到一定限制。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
卫生部中日友好医院刘德若教授：第五十七条和第六十三条都对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。
一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。类似的问题需要一部法律在实施过程中发现问题不断完善，并由相应的法规和规章来加以补充。
第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
北京大学法学院王成教授：该条规定使用了“推定过错”的说法，很多人也提出，既然已经违反法律法规等，就应该直接“认定”过错，把证明违反法律法规的责任交给患方。与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，该项规定更有利于医方，不利的一面是，人们习惯把患方看成弱者，如果让患方承担过错举证责任，舆论则可能会更加倾向于患方。
医院担心医疗过错鉴定，即司法鉴定不像医疗事故鉴定一样有利于医方，但如果法律对医方过度倾斜，舆论和社会影响将更加不利于医方。
邓利强：此条特别提出病历资料将成为今后重要的证据。如果法律没有明示医生将病历篡改和销毁是有过错的行为，会造成司法适用过程中的混乱和患者维权的障碍。实际上，这里只是要求医生有积极配合的义务而已。
关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序，不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。但是我认为，关于医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。所谓的 “医医相护”的说法是用价值判断来代替事实判断，是不客观，不科学的。
北京协和医院赵家良教授：该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办？这恐怕需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
刘鑫：该条第三款中，“限于当时医疗技术条件”的表述不清。如果能按照“当时当地同类或同级别”的医疗机构的诊疗水平来要求更好，因为在医疗事故鉴定中，常常会出现专家用高标准衡量下级医疗机构的情形，完全没考虑到对方的医疗技术水平。这种错误在医疗界都存在，更不用说法律界了。
今年7月1日法案实施后，有可能大量医疗案件都会找到社会鉴定机构，但社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差，会给有关医疗的鉴定带来更多问题。我认为卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故结论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一是制定衡量“当时医疗技术条件”的标准，为各地医学会今后的操作提供参照；二是制定规范，鉴定“过度医疗”问题。由此，医疗事故鉴定办公室可改为“医疗争议办公室”或“医疗问题办公室”。
赵家良：当医生把所有情况都告知了，医疗机构就不应该承担任何责任了。什么程度算是“合理诊疗义务”应有详细规定，而对于医生来说，当尽到合理的诊疗义务后仍不能达到理想的治疗效果，最好的办法是尽快让患者转诊或转院。所以如果规定限于当地当时的医疗水平会更好。
医务工作者不能放大胆子什么都去做，必须知道自己的职责是什么，什么是该做的，什么是不该做的。从这个角度来说，该条款一方面对医生的医疗行为做出了规范，另一方面也调整了医生、医院、患者和家属的关系，保护了医患双方的利益，同时节约了社会成本、医疗成本。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
上海瑞金医院陆一鸣教授：“必要”与“不必要”都是相对的，在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为不应该，但过后可能就是必要的，这很难界定。
北京协和医院医务处副处长刘宇：“不必要检查”的标准很难界定，医生必须要先预测检查的结果是不可能的。该条中“不必要检查”是以“不违反诊疗规范”为前提，诊疗规范必须通过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任，谁认为实施了不必要的检查，谁就要承担相应的责任。那么该法条的出台有可能会引发新的争议点，对此我们希望能够针对此法条，出台细则、解释，让医生心里有数。立法者的本意是好的，但执法时掌握的尺度也很关键。
立法者必要的解读也是有意义的，即使立法机关没有对条款作出解释，行业协会对本行业的规定也会起到一定的指导作用。虽然不会达到法律适用的层面，但也可以推动法律的前进。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
刘鑫：最后一条可以看作是宣誓性条款，如果患方侵犯了医生的权益应该承担责任，这在其他法律也有明确规定，如治安管理处罚法、刑法和民法通则。
刘宇：该条的现实意义很有限，但医生还是非常欢迎的，我们对此很高兴也很无奈。因为该条只是从意识精神层面上作了规定，对行为则没有具体的规定。我们理解这是整个社会大环境的问题，不能怪立法没有明确。
肖湘生：这应该是对医生有利的条文，但问题是谁来管？医院自己管不了，必须要有政府和公安机关明确职责，一旦发生对医务人员人身安全的损害，由谁处理，承担什么责任？这需要当地政府、公安机关与医院一起商讨，出台详细的规范才能对现实有意义。
陆一鸣：医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，这也符合公众的利益。因为医生的人身受到伤害，就意味着医生同时被剥夺了别人获得抢救和治疗权利，这同样是犯罪行为。我认为应该给出具体的惩罚，才能切实保证医务人员的人身安全。
刘德若：这一条很笼统，需要根据本法制定细则，目前执行可能还会有困难。医疗机构所在地公安部门对于实行本法应有作为，比如像交警负责交通一样负责医疗机构及其医务人员的合法权益，保障医疗秩序正常。
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各国医疗损害举证责任比较
编者按：任何法律的出台都有其立法渊源，我国法律渊源属于大陆法系，而放眼世界，立法的趋势就是大融合。让我们把视线转向国外，一些法律较成熟国家，其有关医疗诉讼的举证是怎样的？我国与其他国家相比又有哪些特殊地方？
德国、日本、美国、德国代表了世界上两大主要法系——大陆和英美法系，四个国家司法系统都遵循“谁主张，谁举证”，即患者举证作为医疗损害举证责任的基本原则。但考虑医疗的复杂性，为保障患者权益，减轻或转换患者对医疗损害的举证责任，各国根据具体情况，在特殊情况下实行过错推定和举证责任倒置。与这些国家不同，在医疗损害赔偿中，我国的特殊性就在于，没有区别的情况下，将举证责任倒置作为基本的举证原则。
以同属大陆法系的德国为例，我国制定了“在医疗损害诉讼中由加害人对其失误行为与损害之间无因果关系负举证责任”的原则。其法律适用必须有两个前提：一是必须存在重大诊疗过失，且由患者举证证明医疗机构存在重大诊疗过失；二是重大诊疗过失能够引起伤害。诊疗过失是否足以引起实际伤害，需由医学专家提供鉴定意见予以证明。
而日本则提出“过错之大致推定”，患者须证明医师有诊疗患者的事实，及患者因其医疗行为受到损害，同时必须证明这种损害的发生违背了经验法则，方可推定医师在医疗上有责任。医师须证明其医疗行为符合当时医疗水准，及依据当时临床医疗水平的医疗行为，但仍无法回避对患者产生损害的情形下，才可以免责。
在美国，由法官依据案件情况决定举证责任的分配。在医疗损害赔偿司法实践中，美国成功地运用了“事实本身说明过失”原则，即允许陪审团在缺乏直接证据的情形下，在一定条件下推断过失。
在法国，一般情况下，患者必须举证证明医疗机构或医护人员具有医疗过错，才能成立损害赔偿责任。医疗过错区分为“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”，前者通常由患者承担举证责任，只有在特殊情况下，才完全免除患者举证，或是大幅度减轻病患的举证责任负担。对“医疗伦理上的过错”的举证责任，由医疗机构或医务人员承担。
