不当出生痛苦伦理损害有据-云南医疗纠纷律师网- 云南昆明医疗律师云南昆明医疗事故律师昆明医疗纠纷律师医疗人身损害赔偿律师医疗侵权律师医疗服务合同纠纷律师美容纠纷律师张永平律师服务网云南律师昆明律师

案情】
    原告章某，男，34岁，山东省利津县汀罗镇村民，系章欣之父。
    原告艾某，女，33岁，山东省利津县汀罗镇村民，系章欣之母。
    原告章欣（化名），女，3岁。
    被告东营某人民医院。
    案由：医疗损害赔偿纠纷
    原告章某与艾某系夫妻，与原告章欣系父女、母女关系。原告艾某于2008年8月5日到东营市妇幼保健院待产，同日17时18分生育一女，取名章欣。
    原告艾某在怀孕期间到被告处办理了母婴保健手册，并分别于2007年12月11日、2007年12月19日、2008年1月22日、2008年5月6日和2008年7月7日到被告处进行B型超声检查并出具了超声检查报告单，该5份超声检查报告单分别载明宫内早孕，早孕，宫内单活胎，单胎妊娠、脐带绕颈，单胎妊娠（左枕前）。被告在为原告进行检查过程中，均未检查出异常。母婴保健手册仅记录了2008年7月7日原告艾某的检查记录。
    2008年8月5日，原告艾某到被告处申请进行胎儿及附属物B型超声检查，被告出具了超声检查报告单，该报告单载明：单胎妊娠（左枕前）、考虑胎儿孤立肾。同年9月25日，医学会依法出具了医疗事故技术鉴定书，载明：一、根据鲁卫妇社发[2008]1号《关于公布开展产前诊断技术医疗保健机构名单的通知》，某人民医院不具有产前诊断技术资格；二、医疗机构诊疗行为存在过失：1、未履行告知义务。孕妇于2007年12月11日至2008年8月5日共在被告处行6次产前超声检查，其中有4次超声检查申请部位为“胎儿及附属物”，根据《山东省产前超声检查技术规范（试行）》有关规定：“接诊医师应明确胎儿三级检查的内容和胎儿畸形筛查的最佳时间，并及时告知孕妇”，但被告均未履行告知义务，亦未向孕妇充分说明，该院产前超声检查仅限于Ⅰ级产前超声检查项目，无Ⅱ级、Ⅲ级产前超声检查资质。2、未建议转诊。孕妇本次妊娠早期（2007年12月19日）曾有先兆流产史，并在被告行保胎治疗，根据第七版本科教材第九章第一节自然流产病因胚胎因素中“染色体异常是早期流产最常见的原因……少数至妊娠足月可能娩出畸形儿，或有代谢及功能缺陷”，应预见有胎儿发育畸形的可能，且《山东省产前超声检查技术规范（试行）》明确规定：“有条件的孕妇均应进行一次以上的系统超声产前筛查”，被告在孕妇中、晚期妊娠多次产前检查中，应提示或建议孕妇到具备Ⅱ级、Ⅲ级产前超声检查的医疗机构行产前超声检查。3、产前检查记录不完善。孕妇产前多次到被告行产前检查，但孕妇母婴保健手册中仅有一次记录。4、2008年8月5日超声检查报告单中，“考虑胎儿孤立肾”不规范，应根据超声检查所见客观征象，建议进行Ⅱ级、Ⅲ级产前超声检查，由具备资质的医疗机构做出产前诊断。三、新生儿右肾缺如系有先天性发育不全所致，与医疗机构医疗过失无因果关系，本病例不属于医疗事故。该技术鉴定书结论为本病例不属于医疗事故。
    原告诉称，原告章某与艾某系夫妻关系。2007年12月11日，艾某经被告检查，诊断为早孕。此后，艾某一直在被告处进行产前检查、治疗，被告曾于原告艾某妊娠早期、中期、晚期5次为其进行B型超声检查，均未告知胎儿发育异常。2008年8月5日，艾某因“见红8小时余、不规律腹痛3小时余”到东营市妇幼保健院准备分娩，产前行B超检查，未探及右肾；原告艾某到被告处复查，仍未探及右肾。同日17时18分，原告艾某在东营市妇幼保健院生育一女，即原告章欣。2008年8月10日，原告艾某出院，出院诊断为“1、39周＋3天妊娠分娩后。2、新生儿右肾缺如”。原告认为，被告在为原告提供医疗服务的过程中存在过失，侵害了原告的合法权益。原告起诉请求判令被告退还原告支付的检查费、治疗费1600元、支付原告精神损害抚慰金50000元。
    被告某人民医院辩称，章某、艾某不是本案的适格原告，其向被告主张赔偿权利于法无据。根据东营市医学会的医疗事故技术鉴定书，该案不构成医疗事故，被告不承担侵权赔偿责任。医疗事故技术鉴定书指出了被告存在不足是从严格要求的角度而言的，且该不足也与原告章欣的损害后果无关。因此，原告请求被告承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
    综上，该证据可以证明被告在给原告艾某实施孕中、晚期超声检查中，具备检查出胎儿畸形的条件。被告对东营市妇幼保健院住院病历的真实性无异议，认为该证据不能证明婴儿出生后是否是右肾缺如。被告对原告提供的2008年8月5日东营市妇幼保健院的超声医学影像报告单，认为该报告单没有检查医师的手写签字，对该证据不予认可。
    针对该争议问题，被告提供了2007年10月29日山东省卫生厅鲁卫基妇发[2007]15号文件，证明产前超声检查分为三级，被告只具备进行Ⅰ级产前超声检查的资质，且被告在为原告艾某进行检查时的收费金额也是按Ⅰ级产前检查的标准收费的，该文件并未明确规定肾脏是必检项目。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告是否只具备Ⅰ级产前检查的资质，应由被告提供相应证据。另外，根据该证据，Ⅱ级产前超声检查的项目包括了腹部双肾的检查且该项检查的时间为孕期第18到24周。原告艾某于2008年5月6日、7月7日2次到被告处检查时均具备了检查出胎儿孤立肾的条件，而被告的2份超声检查报告均未探查胎儿双肾的情况。即使被告不具备产前超声检查的相应分级资质，也应告知原告艾某到具备检查条件的医院进行复查，被告未履行告知义务，侵害了原告章某、艾某的知情选择权，被告应承担相应的民事赔偿责任。
【审理】
   法院经审理认为，公民享有母婴保健的知情选择权，医疗机构因违反产前诊断义务，导致章欣的不当出生，损害了患儿父母依法享有的知情选择权。被告在对原告艾某进行孕期产前检查的过程中，尽到了一定的注意义务。根据医学会的医疗事故技术鉴定书可以认定该案不属于医疗事故，但被告的诊疗行为存在未履行告知义务、未建议转诊等医疗过失行为。患儿章欣的右肾缺如是由母体造成的，与被告的医疗过失行为不存在因果关系，但被告的医疗过失行为，一定程度上导致原告丧失了选择终止妊娠的机会，致章欣的不当出生，侵害了原告章某、艾某的知情选择权，给原告造成了精神上的痛苦与负担，被告应赔偿原告一定数额的精神损害抚慰金。综合本案实际，酌情认定被告应支付原告精神损害抚慰金30000元较为适当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告某人民医院支付原告章某、艾某精神损害抚慰金30000元；驳回原告章某、艾某、章欣其他的诉讼请求。
【评析】
    一、关于不当出生的诉讼主体问题。
    不当出生的诉讼主体问题关键要审查“不当”发生的时间段，《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务。”依据此条来分析上述案例的诉讼主体资格，章欣右肾缺如是发生在母体内，“不当”的时间段是在章欣母亲怀孕之时，章欣尚未“出”而“生”，故侵权行为发生时“现已出生的章欣”尚不具有法律上的人格，不具有民事权利能力，民事行为能力更无从谈起，章欣作为原告主体向医院主张损害赔偿请求权，亦不能成立。医院作为被告在答辩中称章某夫妇并非适格原告，并未否认章欣的原告主体资格，即认为章欣独自具有原告主体资格，这就偷换了概念，按照被告的逻辑，章欣是原告，章某夫妇作为法定代理人代为诉讼，那么，章欣什么权益被侵害？右肾缺如的原因是什么？通过医学会的鉴定，结论上右肾缺如，而这一缺陷是由母体造成的，是章某夫妇的原因，医院的侵权行为不存在，侵权四要素不具备，医院自然不必承担赔偿责任，因此，确定原告的诉讼主体资格是至关重要的。
而本案的实质是，医疗机构违反了其注意义务，需承担相应法律责任，但是父母对医生违反注意义务的请求权是基于侵权责任抑或违约责任。医疗活动过程就是一个履行医疗合同的过程。对医疗者违反患者的信赖义务，导致一个有缺陷孩子的出生，给父母带来了实际的财产损失和精神伤害。可以想像，此后章欣的抚养、教育因其残疾将为这个家庭带来多么大的负担，道义上的责任是养育残疾儿是父母应尽的义务，是天经地义的事，但法律事实却是损害了父母的人格权，从而发生了违约行为与侵权行为的竞合即所谓的医疗事故。按通常理解，如果发生了侵权责任与违约责任的竞合，父母可以选择对其有利的责任追究形式，要求医院承担物质和精神上的损失，此文按选择侵权来论述，章某夫妇有权向医院主张承担医疗伦理损害责任。
    二、医疗伦理损害责任强调告知义务
    医疗伦理损害责任是医疗机构和医务人员违背医疗良行和医疗伦理的要求，违背医疗机构（改革）医务人员的告知或者保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任【1】。同时，医疗机构在防范事故发生，从事医疗活动时，应给予高度的谨慎和注意，以避免给他人造成不应有的危险和损害。尽到注意义务，既是医疗者的一种最基本的义务，也是判断医疗过失的依据。
    医学是一门专业性较强的自然科学，超声检查的方法和技术虽广泛应用于现代临床医学，但胎儿在母体内由于受母体自身体质、妊娠期、羊水、胎儿活动、胎儿骨骼身影等多种因素的综合影响，医疗机构在进行产前检查中尚不能完全将胎儿的所有发育情况显示出来，胎儿畸形出生率仍客观存在。医生从事的工作具有高度专业性，其决定着胎儿的“活着还是死去”。正因为医院工作的专门性，法律对专业人士的注意义务标准的要求较高，严格要求专业人士做到合理注意【2】。本案中，医院在对艾某进行孕期产前检查的过程中，未尽到注意义务，六次产前检查，医院未能提示准父母胎儿相关情况，客观上医院条件不具备，但其未能建议准父母到其他医院检查，也是存在着“侥幸”心理。公民享有母婴保健的知情选择权，没有知情便没有选择，医疗机构因违反产前诊断义务，导致章欣的不当出生，损害了患儿父母依法享有的知情选择权。
    医疗伦理损害责任以具有医疗过失为前提，未尽到注意义务即为过失，而这种过失是医疗伦理过失，它与医疗技术过失不同，是一种违反医疗良知和医疗伦理，违反告知义务、保密义务等伦理性义务。认定侵权的方式是过错推定，医院不能提供曾经告知章某夫妇胎儿“不当”的证据，即推定医疗机构及医务人员具有医疗伦理过失。知情权、自我决定权即为医疗伦理损害责任事实的常态。
    《侵权责任法》第55条规定医务人员告知义务分为三种形式：一是一般告知义务，即医务人员在一般诊疗活动中应当和患者简要说明病情和医疗措施；二是特殊告知义务，即需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案情况，并取得其书面同意；三是不宜告知的须向患者近亲属告知。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员应当按照上述规定、履行告知义务。本案中，医院显然没有给章某夫妇任何形式的告知，违背了医务人员应履行的告知义务。
    三、医疗伦理损害责任归责原则采取过错推定的方法
    不当出生的纠纷发生后，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失，否则应当就其医疗伦理过错造成的损害承担赔偿责任，直接推定医疗机构存在过失。
    医疗伦理损害责任的构成要件是：（一）违法行为，构成医疗伦理损害责任的违法行为，表现为违反法定义务。医疗机构和医务人员的告知等义务是一种法定义务。行为人违反这些法定义务，其行为就具有违法性。违反告知义务的类型是：未履行告知义务；未履行充分告知义务；错误告知；延迟履行告知义务；履行了告知义务，但未经同意而实施医疗行为。结合上案例，医院完全违反告知义务，属于违法行为；（二）损害事实，表现为侵害了患者知情权，自我决定权、隐私权和身份权等，由此告知患者现实权益损害、期待利益的损害以及其他间接性损害。上案中，假设医院如实告知了章某夫妇胎儿的情况，章某夫妇则有权利做出终止妊娠的决定，从而避免不当出生的发生，对家庭对社会都是有益的；若章某夫妇认为由于自身原因，无法生育出健康的子女，亦可选择出生残疾儿，毕竟是“亲生骨肉”，这种自愿行为后果自然是由其自行承担；（三）因果关系，主要表现为未善尽告知义务的行为与知情权、自我决定权、隐私权、身份权以及相关利益受到损害之间的引起与被引起的关系，前者为因，后者为果，对此，应由受害患者一方承担举证责任。患儿章欣右肾缺如是由母体造成的，与医院的医疗过失行为不存在因果关系，但医院的医疗过失行为，一定程度上导致艾某丧失了选择终止妊娠的机会，致章欣不当出生，侵害了章某、艾某的知情选择权。在医院的行为剥夺了章某夫妇获得利益或避免损害发生的机会时，则医院对章某夫妇的此种机会丧失应当承担赔偿责任。其核心内容包括以下几个方面:其一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非章某夫妇遭受的最终损失;其二，章某夫妇无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系;其二，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。因此，在医疗合同中。因为医生的过失误诊使不当出生的残疾儿已经出生，剥夺了父母避免损害发生的机会；（四）医疗过失，医疗伦理损害责任构成要件采推定规则，即若存在未善尽告知义务，即推定医疗机构和医务人员具有过失。在过失侵权中，注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围【3】。
    四、不当出生医疗伦理损害责任的分担形态和赔偿范围
    医疗伦理损害责任的责任分担形态是替代责任。责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态，就是替代责任【4】。医务人员在执行职务中，造成患者人身损害或者其他损害，构成医疗伦理损害责任的，其直接责任人是医疗机构，而不是医务人员。医疗机构对医务人员造成的损害承担责任，受害患者一方应当直接向医疗机构请求赔偿。医疗机构承担了侵权责任之后，可以向有过错的医务人员追偿，要求赔偿因承担赔偿责任而造成的损失。
    因不当出生的侵权责任需要赔偿是无异议，但学界对赔偿范围认识却有很大差距、认识不一。如有的学者认为，如果诉讼成立，提出了6项可能要求：1、与抚养孩子有关的经济负担；2、满足孩子医疗与教育特别需求的相关费用（在成年前）；3、父母因孩子需要而提供的特别照护的费用；4、父母因生育与抚养孩子而产生的物质上与精神上的损害补偿；5、孩子从事社会交往的花费；6、孩子接受社会服务的花费。有的人认为应根据违约责任的基本原理来处理，被告应对可预见性损害承担责任。其最简单的计算方式是：抚养一个健康子女与抚养一个不健康子女的差额。其理由是“不当出生”的残疾儿，无论如何，其不出生才是父母的意愿。然而，医疗机构偏偏没有提供“医疗信息和忠告”的义务，没有“避免”“不当出生的残疾儿”的出生，却侵害了父母做出堕胎的决定权。因不当出生使父母因缺陷儿童多支付了大量的医疗费用、人力照顾以及特殊教育的费用，以及父母受到的身心痛苦，如果不给予一定救济是很不公平的。在不当出生情况，父母一生中都不得不接受其子女因残疾而遭受生活不幸的现实。在这种情况下，按可预期损害进行赔偿可能太过分了，赔偿计算无疑在某些情况下加给医生一种额外的重负。
    在确定允许的赔偿范围内，其标准应当适中，应充分考虑到我国的现实情况。杨立新认为这种医疗伦理损害责任的赔偿范围，与一般的医疗损害赔偿范围有明显区别。原因是医疗伦理损害责任的损害事实主要不是人身损害事实，而是知情同意权，自我决定权、隐私权、身份权等民事权利的损害事实。因此，医疗伦理损害责任的赔偿，主要的方式应当是精神损害抚慰金的赔偿，当然也包括造成财产损失的赔偿。规则是，第一，如果违反告知或者保密义务造成患者人身损害，能够确定违反告知或者保密等义务的医疗行为与损害后果具有因果关系的，应当承担人身损害赔偿责任；第二，如果违反告知或者保密等义务，没有造成患者人身伤害，仅仅是造成了知情同意权、自我决定权、隐私权、身份权等精神性民事权利损害的，则应当承担的是精神损害抚慰金赔偿，但这种赔偿通常是象征性的赔偿【5】。上述案件在审理时采用了杨立新的观点，认为医院给章某夫妇造成了精神上的痛苦与负担，酌情认定应赔偿原告一定数额的精神损害抚慰金。结合案件实际情况，判决退还章某医疗检查费，支付精神损害抚慰金30000元较为适当，驳回了其他诉讼请求。
    总之，不当出生是一种侵权方式，承担医疗伦理损害责任也是新提法，这种医疗伦理责任的赔偿范围，学界也有不同看法，审判实践中应把握案件的细节，维护好医疗机构以及患者双方的合法权益。
　【1】杨立新：《中华人民共和国侵权责任法》精解，知识产权出版社。2010年第233页。　
    【2】程啸：论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务[A].梁慧星.民商法论丛(第21卷)[C].香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2002。
    【3】国立波.英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究[A].张新宝.侵权法评论[C].北京：人民法院出版社，2003.
    【4】杨立新：《侵权法专论》，高等教育出版社2005版，第258页。
    【5】杨立新：《中华人民共和国侵权责任法》精解，知识产权出版社。2010年第238页。