一、不当出生诉讼的概念

不当出生（wrongful birth）是英美法上的概念，它是指提供医疗服务的医务人员或者医疗机构未尽职责范围内的注意医务，没有提供有关信息或者向父母提供了错误的或者不准确的信息，致使父母误以为胎儿没有残疾而未堕胎生下残疾儿，也有学者将其称为“错误生产”或“错误出生”。而基于上述原因，该残疾儿的父母向医疗者请求损害赔偿的诉讼为不当出生之诉。

我国不当出生的纠纷总结起来主要是以下三类：以违约为由提起的不当出生之诉，以侵权为由提起的不当出生之诉及以医生未尽告知义务为由提起不当出生之诉。从已有案例分析，我国大陆地区对不当出生的案件没有一个统一的认识，且法院对该类案件的定性以及赔偿范围的认定相差甚远。

二、不当出生诉讼中请求权的性质及其赔偿范围

（一）不当出生诉讼中请求权的性质

不当出生之诉可以是违约之诉。缺陷儿的母亲与医院之间存在着医疗合同关系。孕妇由于担心体内胎儿的健康状况而与医院签订医疗服务合同，医务人员在履行该项合同过程中所要承担的义务就包括了：产前诊断义务、说明义务、提出终止妊娠的医学意见义务。因此，如果医生由于过失而未能检查出胎儿有缺陷或虽检查出胎儿有先天缺陷但未尽告知义务，使医疗合同相对方认为胎儿健康而产下胎儿，医院的行为便违反了医疗合同的约定，应当承担违约责任。

不当出生之诉可以是侵权之诉。依我国一般侵权行为的构成要件说，不当出生之诉符合侵权之诉的下述四个要件。第一，行为具有违法性。我国《产前诊断技术管理办法》以及《母婴保健法》明确规定了医生有进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇的义务,该义务属于法定义务。医生违反该法定义务的行为无疑具有违法性。第二，存在损害事实。此处我们所谈及的损害不是指出生儿的“缺陷”事实，而是指缺陷儿的“出生”。抚养有缺陷的婴儿要比抚养一般健康的婴儿花费更多的医疗费、照顾费及教育费等，并且会产生极大的精神痛苦，这对父母不能不说是一种损害。第三，违法行为和损害事实间存在因果关系。医院和医务人员没有尽到注意义务，使胎儿父母认为胎儿健康，最终导致孕妇“意外”地产下有缺陷的孩子。不当出生中的损害是缺陷儿的出生，而正是基于医务人员的过失才导致缺陷儿的出生，两者间是存在因果关系的。第四，行为人存在过失。基于专业的特殊性，医务人员的注意义务一般较高，除了不能违反医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常识外，在一些特别情况下还要切实地履行告知义务、说明义务。不当出生纠纷中大部分是医生过失未尽告知或说明义务而形成的。

（二）不当出生诉讼请求权的赔偿范围

从国外法院的判决来看，不当出生诉讼就基于出生儿的缺陷而产生的相关费用的赔偿是各国均给予支持的部分。它包括：缺陷儿的特殊医疗费、照顾费和教育费。至于，精神损害赔偿费和一般抚养费在各国的判例中是否为赔偿范围所涵盖各国在该问题的处理上还是有一定出入的。

在我国如以违约为由提起不当出生诉讼，按照现有法律规定，只能就财产损害的赔偿提出请求，而对人身伤害和精神损害的赔偿则难以实现。因为，违约责任赔偿的范围应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同而可能造成的损害。而如果以侵权为由提起不当出生诉讼，此时，侵权损害请求权所能包含的赔偿范围就较违约之诉的广。它不仅包括财产损害的赔偿，还包括了人身伤害和精神损害赔偿；不仅包括直接损失的赔偿，还包括间接损失的赔偿。在不当出生诉讼中就可实现对缺陷儿抚养过程中父母承受的精神损害进行赔偿。

三、构建我国不当出生民事赔偿法律制度的立法设想

（一）责任主体和权利主体

如果以违约为由提起不当出生之诉，那么义务主体即责任主体就是医疗机构，依合同的相对性原则，医生不是该种请求权的相对人。同理，在该种情况下，请求权人仅限于签订医疗服务合同的缺陷儿母亲。如果以侵权为由提起诉讼，请求权的主体范围会较违约请求权的大。

那么，不当出生中究竟什么是医方侵权行为的客体？笔者认为侵权客体应该是一种生而为完整的、健康的人之权利,即不当出生中侵权行为侵犯的客体是一种机会利益。孩子从被孕育到出生这一阶段里是不具有行为能力的，只有通过其父母的行为才能实现对自己利益的保护，其父母的决定将直接地影响到孩子当前以及未来的利益。而这种利益在不当出生中就表现为，假设医务人员对胎儿的健康情况尽了告知义务，那么胎儿的父母将会做出选择：对胎儿进行治疗，或是在当前不存在有效的治疗技术的情况下选择堕胎。经过治疗的胎儿就有获得痊愈或者将残疾降低到最低程度的机会；而若是胎儿的父母选择堕胎，那么孩子就有不被遗憾地带有缺陷地出生的机会。正是因为医生的疏忽没有告知父母孩子有缺陷的可能，使得父母错失了原本该有的选择机会，从而最终侵害了孩子的机会利益。

不当出生作为侵权之诉的实质是医生侵犯了胎儿的机会利益，而该种机会利益在实践中形象地表现为缺陷儿父母的“知情选择权”。缺陷儿的父母可以以知情选择权受到侵害提起不当出生诉讼。此时，按照一般侵权行为“为自己行为负责”的规则,侵权责任人也就是实施侵权行为的医务人员，而非医院。实践中，医务人员常常不具有足够的财产承担责任, 那么缺陷儿父母的损害就很难实现赔偿。笔者认为，在该情形下可以参照医疗事故中医务人员与院方责任分配的做法，即医务人员不直接为其行为承担责任, 而是由医疗机构对此承担民事责任, 实现行为主体与责任主体相分离,由责任主体对行为主体的行为负责。考虑到医院与医务人员之间存在着一种人身依附关系, 那么, 医院就应有义务对从属于它的医务人员在职务范围内的侵权行为承担连带民事责任。

（二）归责原则和举证责任

如以违约之诉提起不当出生之诉，原告只需要证明被告的行为违反产前保健合同的约定既可，至于被告是否存在过错则在所不论。此处，主要讨论的是侵权之诉中的医务人员的过错认定原则和举证责任。

笔者认为，虽然该类纠纷不属于医疗事故，但是基于两者均属需要高度专业知识的医疗领域，不当出生诉讼中医务人员的过错认定标准可以适量地参照医疗事故的相关规定。在侵权之诉下的归责原则应当适用过错责任原则，即只有在医务人员的医疗行为存在过错的情况下才可追究其责任。对于不当出生中过错的认定可从按以下两方面分类认定：

一方面，对于医疗过程中医生由于对检查机械操作过失导致检查结果的不准确，未检查出婴儿为缺陷儿的情形下，依据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定：“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由法院委托有经验的鉴定机构，在了解了医务人员在产前检查中的具体操作过程和孕妇的个体特性后，就医务人员的操作是否有误进行判断。而医生应就其医疗器械操作行为符合检查的相关要求进行举证。

另一方面，在医务人员在检查到胎儿有缺陷而没有尽到告知义务或医生就与检查有关的重要事项没有向缺陷儿父母声明的情形下，应当由医务人员就其已将上述事项告知缺陷儿父母进行举证，即此处也是适用举证责任的倒置。在不当出生纠纷中实行举证责任的倒置，主要是基于医疗行为的高度专业性及原告方对医院医疗流程的不熟悉而定的。如果要求毫无医学知识的缺陷儿父母来就医生的医疗行为过错承担举证责任则有失公平。

（三）原告的诉因选择权：选择侵权之诉更有利于原告

在一般情况下，在不当出生纠纷中选择侵权之诉比选择违约之诉有利于原告方。一方面，在请求权主体上，侵权之诉比违约之诉所涵盖的范围要广，有利于赔偿的实现。违约之诉基于合同相对性原则所要求的，在不当出生纠纷中，只有缺陷儿的母亲才享有合同之债请求权。而如果以侵权为由提起该类诉讼，缺陷儿的父母均可以以其“健康生育选择权”受侵害，成为请求权人。所谓的“健康生育选择权”,实际上就是《母婴保健法实施办法》第四条规定的母婴保健的“知情选择权”的内容，该条规定“公民享有母婴保健的知情选择权”。生育是夫妻双方的事，虽丈夫不直接孕育胎儿，但我们没有理由否定他与胎儿间的利害关系。《母婴保健法》也规定“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况”此处明确指出了是“夫妻”，可见，缺陷儿父亲也享有孕产期保健中的知情选择权，医生对孩子的父亲同样负有侵权法上的注意义务。另一方面，在赔偿范围上，侵权之诉可以获得财产和非财产损害的补偿，同时还包括了直接与间接损害的赔偿，选择侵权之诉比选择违约之诉获得更多的赔偿，有利于缺陷儿未来的顺利成长，更好地弥补缺陷给他带来的损害。

（四）赔偿范围

国外不当出生案缺陷儿父母所要求的损害赔偿概括起来主要包含以下内容：一般抚养费、特殊抚养费及精神损害。而各国的一般做法是支持缺陷儿父母对缺陷儿特殊抚养费上的请求；对精神损害的赔偿请求视诉因而定，如从契约上追究不当出生，则不支持精神损害赔偿，如以侵权为由提起诉讼，则支持该项请求；对孩子一般抚养费的赔偿请求一般不予支持。

笔者认为，在以侵权为由提起不当出生诉讼的前提下，损害赔偿应当将上述三者全都囊括在内。关于特殊抚养费的赔偿此处不再赘述，笔者主要就一般抚养费和精神损失的赔偿理由进行阐述。

以常理可知，照顾一个有着严重身体缺陷的孩子，会不可避免地对缺陷儿父母的工作和生活形成一定的影响。如果缺陷儿的父母在物质上没有充足的保证，就可能会影响他们对缺陷儿情感方面的付出。不论是一般抚养费还是特殊抚养费，都是由医方的违约或侵权行为所造成的，它们间存在因果关系的，完全可以依据相应的合同法或侵权法得到赔偿支持。但是，承认医疗机构和医务人员就缺陷儿的一般抚养费有赔偿义务并不等同于认为全部的一般抚养费都必须由该方承担。考虑到缺陷儿的父母毕竟在伦理上对缺陷儿负有抚养的义务，即便他们在抚养孩子时付出了体力和精神上的努力，但不花费任何的经济上的因素抚养孩子，可能会使缺陷儿父母的抚养责任有所懈怠。同时，还有可能导致有些父母由于考虑到自己可以不花费任何金钱便可以抚养孩子长大，便肆意提高孩子的生活环境质量，造成一些不必要的物质浪费。因此，缺陷儿父母也应负担一定比例的一般抚养费应当由医方和共同负担。

在精神损害赔偿上，从我国法律规定来看,精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况,而且是法律有明文规定的人格权。在我国目前的法律制度下,对于错误出生,通过违约之诉要求精神损害赔偿很难得到支持，如果以侵权为由提起诉讼，则应得到支持。出生一个身体有缺陷的孩子必然会给父母带来精神上的痛苦，这种痛苦很有可能会伴随一生，其给父母带来的伤害也是无法估量的，所以笔者认为应该支持精神损害赔偿请求。也正是基于此,笔者更倾向于采用侵权之诉来处理不当出生案件。