摘 要：生育是人类种族繁衍的本能需求，生育权是自然人与生俱有的一项基本人权，也是自然人所固有、专属和必备的人格权。本文通过对生育权性质的深入分析，提出只要是自然人均平等享有生育权，法律对自然人的生育权应予以普遍的确认和保护；同时，具体探讨了男性、无配偶者和罪犯（包括死刑犯）等争议主体的生育权保护问题，区分了权利的享有与行使两个不同的概念，而现代科学技术的发展，客观上也为上述主体生育权的行使和实现创造了条件。

  关键词：生育权  基本人权  人格权  法律保护

一、生育权的性质

（一）生育权是一项基本人权

  李步云教授认为，人权是人作为人依其自然属性和社会本质所应当享有和实际享有的权利。基本人权是指那些源于人的自然本性和社会本质，与人的生存、发展和主体地位直接相关的，人生而应当享有的、不可剥夺或转让，且为国际社会公认的普遍权利。人是一种社会动物，生育是人的“种的繁衍”的本能，也是人类社会得以持续发展的基础。离开了自然人的生育，就没有人类社会的未来，人类社会也必然灭亡。生育作为人的自然属性，其体现的是人的自然权利，是“人之为人”所应当享有的一项基本人权，人人生而平等，每个自然人都平等地享有这种权利，可以按照自己的意愿决定是否生育子女，只有在为了社会公共利益时才能在某种程度上对它进行限制。

  生育权作为一项基本人权得到了国际社会的普遍关注并写进了联合国人权文件。1968年的《德黑兰宣言》中宣告，“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》均指出，“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。”上述关于世界人口问题的国际性会议，我国都派了政府代表团出席。1994年8月我国政府向开罗国际人口与发展大会提交的《中华人民共和国人口与发展报告》中也指出：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女的数量、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重。”我国宪法虽未明确规定生育权是公民所应当享有的一项基本人权，但规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”。《妇女权益保障法》第47条“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”以及《人口与计划生育法》第17条“公民有生育的权利”的规定，弥补了我国宪法中关于生育权规定的不足，生育权不再停留在自然权利阶段，而是上升为一项法定权利受到了相关法律的保护。以上国际公约和我国法律规定均已充分说明，生育权作为一种基本人权已经成为人们的普遍共识。

（二）生育权属于人身权中的人格权

  理论界通说认为，生育权是指自然人拥有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式的自由。生育权是自然人与生俱有的一项基本权利，与特定主体的人身不可分离、不可转让，且不具有直接的财产内容。因此，生育权是一种人身权。对于生育权的人身权性质，理论上不存在争议，但生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，学界存在较大的争议。

1、人格权说

  该说认为生育权是一种人格权而非身份权，主要理由如下：（1）人格权是自然人与生俱来而固有的法定权利，是人之所以为人的神圣权利，是人格尊严的重要体现，作为自然人与生俱来的生育权当然为人格权。（2）生育权的实质渊源是人类生存的必然，与夫妻身份无关，生育权与婚姻家庭权并不存在必然联系，也不非要以婚姻家庭作为前提和基础，二者是并列关系，而非从属关系。（3）社会性文化的演进和生育技术的发展使得男方双方对生育权都有了更多的主动权，生育权不仅限于婚姻之内才能行使。社会进步的必然结果导致了人类身份权向人格权大量的转移，生育权也不例外。（4）如果确认生育权为身份权，夫妻互为权利义务主体，当生育权行使发生冲突时，社会作出价值选择进行合理取舍是非常困难的，而确认生育权为人格权就能从根本上避免法律设计上的权利冲突。

2、身份权说

  该说认为生育权是一种夫妻之间的身份权，只能基于丈夫、妻子的这一特定身份在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有，属配偶权中的一部分，而非人格权。主要理由如下：（1）如果说任何人都享有生育权的话，刚出生的婴儿享有生育权吗？无生育能力的人能享有生育权吗？婴儿、无生育能力的人不享有生育权但不能说他无人格权。（2）取消婚内生育制可能会造成未来子女有一半血缘关系无法确认，无法向社会公示，会导致近亲结婚，导致人种退化。（3）从婚姻法强调保护子女利益的原则来看，“姘居者”所生育的子女，由于从小就背负着“私生子”的社会压力，不利于这类子女的健康成长；依据我国法律，生育是权利同时也是夫妻双方的法定义务，对有配偶者与“姘居生育者”并不被社会的道德和法律所承认。

  笔者认为，“人格权说”更符合现代生育权的本质。主要理由如下：

  第一，生育权具备人格权的一切属性。所谓人格权是指民事主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体独立人格所必备的权利。[1]人格权的基本属性就在于人格权是民事主体所固有的权利，体现了人之为人的本质要求，是天赋人权。生育权与生俱来，是自然人依法享有的一项基本权利，为自然人所固有；生育权的客体生育利益所体现的是人的行为自由，即自然人可以自由决定是否生育子女以及如何生育子女，生育自由属于人格利益中的自由范畴；同时，生育权作为人的尊严的重要体现，也是维持自然人独立人格的基本要求。因此，生育权是自然人所固有、专属和必备的权利，是一种人格权。

  第二，生育权不符合民法关于身份权的基本理论。所谓身份权是指民事主体基于特定身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。[2]史尚宽先生认为，“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也”。[3]身份权主要体现为夫妻之间、父母子女之间以及亲属之间的权利义务，它的产生是基于特定的身份，而非民事主体所与生俱来，身份权具有身份性、专属性、义务性等特征。而生育是自然人延续后代的自然需求，生育权是自然人与生俱来的基本权利，与婚姻家庭没有必然的联系，配偶身份并不是生育权存在的前提和基础，夫妻身份权不符合生育权的本质。

  第三，将生育权界定为人格权可以有效解决夫妻间的生育权纠纷。如果将生育权视为夫妻之间的身份权，纳入配偶权的范畴，则意味着生育权是一种相对权，“一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方则必须采取作为的方式积极主动协助，否则构成侵权；另一方面生育权是夫妻双方的权利，当夫妻一方希望生育而另一方不希望生育时，就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权的不符合生活情理的尴尬之事。尽管权利冲突在一个社会里不可避免，但法律上应尽量减少这种冲突。”[4]如果将生育权界定为人格权就能从根本上避免法律设计上的权利冲突，有效解决夫妻间的生育权纠纷。因为生育权作为一种人格权，属于绝对权的范畴，其义务主体为权利人以外的任何人（包括配偶），夫妻中任何一方都享有生育的权利，但另一方仅负有消极的不作为义务，并无以自己积极行为满足对方行使生育权的作为义务，且另一方同时也享有不生育的权利。因此任何一方均不能强迫对方生育或不生育，双方必须协商一致才能行使生育权。

  第四，持“身份权说”者对“人格权说”的质疑并不成立。首先，“身份权说”将生育权的享有与生育权的行使混为一谈。“享有权利”属于权利能力的范畴，而“行使权利”则是行为能力的范畴，自然人享有权利能力并不意味着有行为能力，行为能力受年龄、主客观条件等诸多限制，但这并不否认自然人享有该种权利以及待条件成就后行使权利的可能性。因此，刚出生的婴儿、无生育能力的人均享有生育权，婴儿到成年以后即可行使生育权，无生育能力的人虽然无法依自然方法实现生育权但可以采取人工辅助生殖技术生育子女。其次，“身份权说”将公民的生育权与公民对生育负有的义务混为一谈。权利从来都不是绝对、不受限的，国家从维护夫妻家庭关系和社会公共利益出发，对生育权作出了一定限制。“姘居者”的生育行为之所以受到法律和道德的制约，一方面是违反了夫妻之间的忠诚义务，另一方面也违反了计划生育的义务，而并非因为其不享有生育权。至于“私生子”不利于其健康成长，本来就是传统道德观念的一种偏见，法律明确规定非婚生子女与婚生子女享有平等的权利和义务，其应当受到社会同样的关注和尊重。再次，非婚生育不可能导致未来的子女有一半血缘关系无法确认，因为子女的血缘关系无法确认是在科学技术极端不发达且采群婚制的结果，至于导致人种退化就更不可能了。此外，生育权是一种人身权，其不同于财产权，不可作量的分割，也根本不可能形成共同享有的关系。

  因此，生育权作为一种人格权，是自然人与生俱来的权利，只要是自然人，都是生育权的主体，不受年龄、性别、婚姻状况、健康状况、地位变化等主客观条件的限制，基于生育权的自然属性和本质特征，法律不应将其限定于特定的身份关系或社会地位中，而应给予普遍的规定和保护。自然人在不违背法律禁止性规定的情况下，可以基于自己的意愿决定是否生育子女以及如何生育子女。

二、生育权的法律保护

（一）男性的生育权问题

   由于女性在生育方面所具有的天然优势，因此理论上存在一种只有女性才享有生育权的误解，忽略了男性的生育权。对于男性是否生育权的主体，目前理论界存在较大分歧。笔者认为，男性不仅是生育权的主体，而且与女性具有平等的生育权，这种平等不仅是形式上的平等，也是实质上的平等。具体理由如下：

 1、生育权的基本人权、人格权属性，决定了男性当然享有生育权

   如上所述，生育权是所有自然人与生俱有的一项天赋人权，它体现了人之为人本性的基本要求，作为一项基本人权，生育权平等地赋予了每个自然人；同时，生育权是一种人格权，是人之尊严的重要体现，是自然人所固有、不可转让、不可剥夺的权利，只要是自然人，即当然享有生育权，作为人类两性之一的男性也当然享有。“生育的权利并不是法律所赐予的，法律只是对这种自然权利的认同，并在一定的社会条件下对其适当规范、引导和限制，使之与社会的发展更好地协调。相反，若某个国家法律悖逆自然规则，强行剥夺人们或一部分人的生育权，则肯定为‘恶法’，将必然遭到人们的反对和自然规律的惩罚。因此，对生育权这样一种天赋人权，无端地加以性别限制，既是不合理的，也是对人权的一种蔑视。”[5]同时，现有的国际公约和我国法律均确认了男性享有生育权。《德黑兰宣言》以及后续的人权文件均规定生育权为“夫妇享有”的基本人权，我国《人口与计划生育法》第17条也确定了“公民有生育的权利”，从上述规定可明确看出，男性当然享有生育权。

2、生育行为需要男女的合意与共同参与，男性也应当享有生育权

  就目前而言，人类的生育，无论是自然生育还是人工生育，都属于有性生殖，需要男女双方的共同参与才能形成受精卵最终孕育成生命，无性生殖（克隆）在技术上还只是试验阶段，对现有法律和伦理道德更是引起了极大的抨击和质疑。因此，离开了男性或女性任何一方的参与，生育都不可能完成，生育行为是男女双方合意和共同参与的结果，因此男性同女性一样也应当享有生育权。至于一些学者以“怀孕事实”作为生育权的前提和基础，从而否定男性享有生育权的说法是不成立的：首先，如果女性因为有怀孕能力才成为生育权的主体，那么一些因为有生理障碍而无法怀孕的女性是否仍享有生育权呢？在女性之间是否也要对其能否成为生育权主体进行区别对待呢？其次，如果以怀孕这种生殖能力作为生育权的基础，那么没有男性生殖细胞的介入，单纯的女性生殖系统能否形成胚胎呢？既然不能，女性也不可能怀孕，因此女性也不应作为生育权主体。可见，排除男性享有生育权在生物学上是说不通的。

3、男性享有与女性平等的生育权，不存在优劣、先后之分

  承认男性享有生育权，还应当确认男性享有与女性平等的生育权，不存在孰优孰劣、孰先孰后之分。有些学者虽然认可男性生育权，但却认为当男性生育权与女性生育权发生冲突时，应当优先保护女性生育权，女性享有生育的决定权，男性只有知情权和协商权。笔者对此不能认同，生育权是公民的一项民事权利，法律面前人人平等和民事主体地位平等的基本原则要求我国公民，无论男性或女性都平等享有民事权利、履行民事义务，生育权当然也不例外。“男性生育权不是女性生育权的附属物，不能因为男性与女性在性别和生理功能上的自然差异和生育过程中所起作用的不同就认为男性的生育权应服从于相对方的女性权利人。”[6]诚然，因为两性在生理构造上的差异，男女在生育活动中承担的自然责任不同，但不能因为女性是生育活动的主要承担者或者在社会中的弱势群体地位，而否认男性享有平等的生育权，从主体地位平等以及法律角度考察生育权，两性生育权并无实质差异，二者在形式和实质上都是平等的，均受到法律的平等保护。

（二）无配偶者的生育权问题

   我国《人口与计划生育法》颁布后，各省市都根据本地具体情况制定了相应的条例保证法律的实施，《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可能采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”该条例一出台，在全国引发了关于独身者或未婚者是否应享有生育权的一场大讨论。笔者认为，生育权作为一项基本人权和人格权，与婚姻状况没有必然联系，无配偶者当然享有生育权，且随着现代科学技术的发展，客观上也为无配偶者实现生育权提供了辅助手段。具体言之：

1、无配偶者享有生育权，婚姻关系不是生育的前提条件

  生育权是一项天赋人权，它平等地赋予了每一个自然人，只要是自然人就当然享有，并不以婚姻关系的存在为必要前提。同时，“属于自由权范畴的生育权，其本质应为人格权而非身份权，它是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提。所以，无配偶者也享有生育权，限制其实现这一权利应有充分的理由。”[7]只要自然人不违背现行法律的规定，就可以自由决定是否生育子女以及如何生育子女，其中生育方式选择权是生育权的一项重要内容。同时，《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利”，而非规定“夫妻有生育的权利”，那么公民无论是否已婚当然享有生育权。

2、承认无配偶者的生育权，是社会多元化发展的现实需求

  在传统的伦理道德和生活方式下，人们往往把生育和婚姻联系在一起，婚姻成为生育的前提。然而随着现代社会的多元化发展，人们的生活方式和婚姻家庭观念也出现了多样化，虽然多数人仍选择结婚生子的传统生活模式，但在现实生活中单身不婚、离异、丧偶后不愿再婚、非婚同居的现象越来越多。这些人不选择婚姻生活，但并不代表其没有生育、延续后代的需求，只要其行为不侵害他人的合法利益，法律就不应当过度地干涉，社会公众也应当予以理解和尊重。我们必须认识到：缔结了婚姻并不意味着必须履行生儿育女的义务；同样，不婚、非婚也并不能否定其有生儿育女、为人父母的权利和愿望，这种权利应当受到法律的保护，这种愿望也应当得到社会的尊重。吉林省该条例体现了对女性无配偶者的权利保护，是立法与时俱进的表现，值得肯定与赞许。

3、现代科学技术的发展，为无配偶者生育权的实现创造了条件

   无配偶者享有生育权在理论上不存在疑义，至于现实中其能否行使生育权以及如何行使生育权则是另一个需要探讨的问题。现代医疗技术手段的发展，为无配偶者不通过男女自然两性结合而实现生育权提供了可能性。人工授精技术是人类发明应用最早的一种人工生育技术，一般指男女的精卵通过非性交方式形成合子而达到生育的方式。[8]未婚男女可以通过人工授精的方式实现自己的生育权，并且我国已经建立了精子库，也可以帮助那些单身女性实现生育权。单身男性亦可以通过“代孕”的方式实现自己的生育权。代孕，是指将男性精子和他人卵子植入某一适合怀孕的妇女体内，直至胚胎孕育成熟，分娩出婴儿，其中的精子由该单身男性提供，卵子由卵子库提供。在当事人之间达成协议的情况下，人工授精和代孕行为并没有侵害第三方或社会的利益，而是一种尊重人权、符合人性的措施，法律应当允许，当然也应对其从制度和程序上做出相应的规范。

（三）罪犯（包括死刑犯）的生育权问题

  关于罪犯是否享有生育权，尤其是死刑犯的生育权问题，理论界存在重大的争议。一些学者认为罪犯被剥夺了人身自由，当然也就无法行使生育权；生育权作为一种相对权，不能要求他人为其实现生育权而实施积极作为；生育权存在于生命权之中，死刑犯没有了生命权，自然也就没有了生育权。对此观点，笔者不能认同，理由如下：

1、犯罪分子作为民事主体当然享有生育权

  生育权作为自然人的一项基本人权和人格权，是与主体不可分离、也是不可剥夺的，是“人之为人”的基本体现和要求，犯罪分子虽依法被判处刑罚，但仍是一个民事主体，与普通公民一样享有平等的民事权利能力，包括生育权。罪犯的人身自由因判刑受到限制或被剥夺，但刑法并没有也不可能有剥夺犯罪分子生育权的规定，这是生育权本质属性的要求。至于死刑犯，虽然被剥夺了生命权，但在死刑尚未执行前，其作为自然人，依然是我国的民事主体，也仍然享有生育权等基本民事权利，只有死刑执行完毕，死刑犯才真正丧失生命，同时也就丧失了生育权。死刑犯还同时被剥夺了政治权利，有的还附加罚金和没收财产。但无论是政治权利还是附加刑中都不包括剥夺生育权。因此，罪犯作为我国公民，当然享有生育权，这是生育权的本质使然，任何人和任何法律都不可能剥夺。

2、犯罪分子生育权的行使和实现受到客观限制

  虽然犯罪分子享有生育权，有生育的权利能力，但其生育的行为能力却受到了限制，行使生育权需要有一定的人身自由，由于犯罪分子被限制或剥夺了人身自由，因此其生育权的行使和实现方式受到了限制。监狱有着严格的探视和会客规定，客观环境和条件决定了罪犯不可能像平常人一样行使生育权或者其他民事权利，虽然犯罪分子享有生育权，但其行使的客观条件受限。至于有学者提出生育权是一种相对权，不能要求他人实施积极行为的观点实乃认识偏颇。如上文所述，生育权是一种人格权，属于绝对权的范畴，任何人作为义务主体仅负有不妨碍权利人行使权利的消极义务，而不负有积极配合权利人实现权利的作为义务。实际上，无论是罪犯还是其家属代其向司法机关申请由罪犯行使生育权，并不是要求司法机关以积极义务配合犯罪分子行使生育权，而是请求司法机关不妨碍犯罪分子生育权的行使，排除现有对犯罪分子行使生育权的客观障碍，这是不妨碍生育权行使的不作为义务。

3、现有科学技术为犯罪分子生育权的行使和实现提供了可能

   犯罪分子享有生育权，但因其人身自由受限，不可能像平常人一样以自然两性结合的方式行使生育权。因此，犯罪分子生育权的行使和实现问题是我们应当探讨的重点和关键。随着生物科技的发展，以同居为基础的两性结合方式并不是实现生育的唯一途径，人工授精或代孕方式为犯罪分子尤其是死刑犯实现生育权创造了条件，犯罪分子的生育权可以通过这种技术手段在不干扰其接受司法惩罚的前提下实现。对于女死刑犯，有学者认为其不可能行使生育权，因为法律不允许其通过行使生育权的方式来规避法律的制裁。确实，犯罪分子不能通过主张行使民事权利来规避法律的制裁，但在人工授精或代孕等辅助科技手段下，我们完全可以做到既使犯罪分子承担应有的法律制裁，又切实维护其基本民事权利。至于罪犯的人工授精或代孕行为如何具体规范和操作，是立法者应当进一步探讨研究的问题，而不是罪犯生育权有无或能否实现的问题。

参考文献：

[1]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版。

[2]杨立新：《人身权论》，中国检察出版社，1996年版。

[3]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。

[4] 何勤华，戴永盛：《民商法新论》，复旦大学出版社，1999年版。

[5] 蔡德仿，黄雪英：《生育权之法律思考》，《广西政法管理干部学院学报》，2005年第5期。

[6]苏海健：《论两性生育权的平等》，《菏泽学院学报》，2005年第6期。

[1]王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994：10.